Stéphane de Navacelle est l'un des spécialistes les plus réputés du droit pénal des affaires en France. Avocat aux barreaux de New York et de Paris depuis plus de quinze ans, ancien président de l'International Criminal Committee à l'American Bar Association, observateur du Tribunal Pénal International pour le Rwanda, il est le coauteur d'un rapport rendu en 2019 sur les problématiques liées au rôle de l'avocat enquêteur dans le cadre d'une enquête interne. Il a fondé en 2010 le cabinet Navacelle, au sein duquel il est associé avec Clémentine Duverne et Julie Zorrilla, et dont l'activité recouvre les enquêtes FCPA, la conformité, les embargos, ou encore les délits/manquements d'initiés. Il est ancien membre du conseil de l'Ordre des avocats de Paris. En 2020, il est cité comme "Best Lawyer" en "criminal defense" par l’éditeur américain Best lawyers.
Que pensez-vous du rapport Gauvain, publié en juin 2019, critique à l'égard de l'extraterritorialité du droit américain ? La France sait-elle se protéger ?
Le rapport intitulé « Rétablir la souveraineté de la France et de l’Europe et protéger nos entreprises des lois et mesures à portée extraterritoriale » établi par le député Raphaël Gauvain, constate les très nombreuses sanctions infligées aux entreprises françaises dans un contexte de poursuites extraterritoriales provenant majoritairement des Etats-Unis. Plusieurs dizaines de milliards de dollars ont en effet été versées aux autorités américaines par de grandes sociétés françaises (telles BNP Paribas, Alstom, Crédit Agricole, Société Générale ou encore Airbus). Le rapport met surtout en exergue les contraintes sous lesquelles sont placées ces entreprises par les autorités américaines : une coopération voire une reconnaissance du comportement fautif imposée au risque d’une limitation de l’accès au marché américain, et ce dans un contexte d’application du droit américain en dehors des compétences traditionnellement reconnues en droit international public et sans contrôle juridictionnel. De facto, les entreprises françaises comme celles d’autres pays se sont alors trouvées forcées d’accepter, si ce n’est pas la pleine coopération attendue, au moins le paiement de l’amende et la mise en place de mesures correctives devant garantir l’absence de réitération du fait contrevenant à la loi étrangère.
Cet impératif de coopération crée un risque économique, juridique et réputationnel pour les entreprises françaises.
Ce risque est notamment illustré par l’articulation complexe entre le transfert rapide d’informations que la coopération requiert et la loi n° 68-678 du 26 juillet 1968, dite loi de blocage, imposant de passer par des canaux officiels pour ce faire. En effet, en pratique, soit ces dispositions n’étaient pas respectées et les autorités françaises n’étaient pas saisies, soit lorsqu’elles étaient mises en œuvre, la marge de manœuvre des autorités françaises était limitée. Ces dernières devaient bien souvent faire face soit à un défaut d’information quant aux intentions des autorités étrangères, y compris s’agissant des incidences éventuelles pour les salariés, soit à la pression de l’entreprise elle-même dont l’intérêt immédiat était la fourniture des informations au nom de la coopération.
Ces difficultés avaient d’ores et déjà été identifiées par les départements juridiques des grandes entreprises mais également par les autorités judiciaires et administratives françaises. La loi Sapin II est l’expression d’une première réponse française. En créant le mécanisme de la Convention Judiciaire d’Intérêt Public (CJIP), une forme de Deferred Prosecution Agreement (DPA) français, cette loi a permis le dialogue entre autorités. Le Parquet National Financier (PNF) s’en est d’ailleurs très vite saisi dans le dossier de la Société Générale, ouvrant la voie à une première résolution multi-juridictionnelle des poursuites ouvertes à l’encontre des entreprises françaises (CJIP du 24 mai 2018).
La CJIP est toutefois limitée à certaines infractions dites de manquement de probité (corruption, fraude fiscale notamment). Et la coordination des poursuites entre autorités trouve ses limites dans le cas où les faits reprochés ne sont pas appréhendés par le droit français. La manipulation de l’indice du Libor reprochée à certaines banques ne tombe sous le coup d’aucune qualification pénale en France par exemple.
Il était dès lors important que d’autres solutions que la CJIP soient proposées. Les préconisations du rapport Gauvain étaient donc très attendues.
A mon sens, les propositions du rapport pour moderniser la loi de blocage de 1968 ainsi que la confidentialité accordée aux avis juridiques sont les plus pertinentes pour donner aux entreprises françaises une vraie protection. C’est en effet leur donner la maîtrise des informations fournies aux autorités étrangères au nom de la coopération. Le rapport préconise la création d’un service d’État dédié au traitement des demandes formées par les entreprises françaises faisant l’objet d’une demande de communication de pièces par une autorité étrangère et le renforcement des sanctions prévues en cas de violation de la loi. Ces deux mesures devraient réhabiliter la loi de blocage dont les dispositions pénales n’ont trouvé qu’une seule application pratique (Cass. crim., 12 déc. 2007, n° 07-83.228) et que les Etats-Unis considèrent comme une loi obsolète (Société Nationale Industrielle Aérospatiale v. U.S. District Court for the Southern District of Iowa, 482 U.S. 522, 1987).
Une question se pose toutefois. Les fonctionnaires travaillant au sein de cette autorité chargée de recevoir et traiter les informations demandées par les autorités (le Service de l’Information Stratégique et de la Sécurité Économiques (SISSE)) sont soumis aux dispositions de l’article 40 du code de procédure pénale. Ainsi, si l’entreprise trouve protection de ses intérêts grâce à une plus grande maîtrise des éléments transmis aux autorités étrangères et un contrôle par l’Etat français, elle s’expose à ce que ces informations désormais canalisées soit transmises au procureur de la République français via le SISSE.
Qu'est-ce qu'une enquête interne ? Sur quel sujet et à quel moment lancer une enquête interne ? Est-ce à l'avocat d'enquêter ?
Une enquête interne est un ensemble d’actes d’investigations mené au sein d’une entreprise dans le but de faire jour sur la réalité, l’étendue et la qualification de faits dénoncés, et le cas échéant, de démontrer aux autorités sa pleine implication dans la recherche et la résolution de pratiques contrevenantes. Elle commence après la mise en lumière (interne ou externe) de faits suspects susceptible de contrevenir à la loi et/ou aux règles internes à l’entreprise.
L’enquête interne est née en France sous l’impulsion de la pratique anglo-saxonne. Elle a été pratiquée d’abord en droit bancaire, en droit de la concurrence ou encore en droit social avant de connaître un nouvel essor en droit pénal. Sa définition reste la même quel que soit le domaine dans lequel elle est mise en œuvre.
Forme d’enquête privée, il est certain que, menée par un avocat, elle remet en cause l’équilibre traditionnel de la défense pénale et interroge certaines règles de la pratique de la profession d’avocat. Conscient des questions que cette nouvelle pratique pose, le barreau de Paris a annexé à son règlement une annexe XXIV intitulée « Vademecum de l’avocat chargé de l’enquête interne ». Ce vademecum adopté le 13 septembre 2016 (et actualisé le 10 décembre 2019) fait entrer l’enquête interne dans le champ professionnel de l’avocat et rappelle qu’à ce titre, comme en toute matière, l’avocat est tenu au secret professionnel à l'égard de son client. Ainsi, conformément aux règles du secret professionnel, lorsqu'un rapport ou tout autre document est établi par l'avocat lors de sa mission, il est remis exclusivement à son client, qui demeure libre de sa transmission à un tiers.
Avoir recours à un avocat pour mener l’enquête interne, c’est donc soumettre son enquête au secret professionnel, lequel est d’ordre public, général, absolu et illimité dans le temps (article 2 du RIN). L’entreprise y trouve là une protection nécessaire, notamment dans le contexte actuel d’une justice négociée où la coopération est imposée et où le Parquet National Financier estime dans ses lignes directrices sur la CJIP que « tous les éléments figurant dans le rapport d’enquête interne ne sont pas nécessairement couverts par le secret professionnel ». L’application du secret professionnel à l’enquête rend nécessaire l’implication de l’avocat dès le début de l’enquête et le place au centre des échanges d’informations.
Quel regard portez-vous sur le traitement du risque de corruption aux Etats-Unis et au Royaume-Uni ? Avec la loi Sapin II, la France est-elle en train de rattraper son retard ?
Il est certain que les Etats-Unis et le Royaume-Uni ont de l’avance s’agissant de la lutte contre la corruption. Le Foreign Corrupt Practice Act (FCPA) américain qui incrimine la corruption d’agents publics à l’étranger date de 1977. Il a une application extrêmement large puisqu’il s’applique à toute US person, tout émetteur de valeur mobilière soumis au droit américain, tout fait commis sur le territoire américain, toute opération en dollars ou même dès lors qu’un email transite par un serveur hébergé sur le territoire américain. Alors que le Bribery Act britannique date de 2010, l’OCDE déplorait fin 2012 le peu de condamnations en France pour corruption transnationale et appelait la France à intensifier ses actions pour lutter contre la corruption d’agents publics étrangers. Cette volonté politique précoce et la dotation des autorités des moyens pour lutter contre la corruption faisaient une grande différence.
La loi Sapin II avait pour ambition affichée de porter la législation française au rang des meilleurs standards européens et internationaux en matière de lutte contre la corruption. En imposant aux dirigeants des grandes sociétés employant au moins cinq cents salariés, ou appartenant à un groupe de sociétés dont la société mère a son siège social en France, et dont le chiffre d'affaires ou le chiffre d'affaires consolidé est supérieur à 100 millions d'euros, une obligation de mettre en place un programme de conformité anticorruption, en créant l’Agence Française Anticorruption (AFA) en charge notamment de contrôler ces programmes, en créant l’infraction de trafic d’influence d’agent public étranger et en instituant la CJIP, elle a très certainement permis à la France d’entrer dans une nouvelle ère s’agissant de la lutte anticorruption.
Il reste bien sûr encore des progrès à faire, que ce soit dans la lutte contre la corruption internationale ou nationale. Les grandes entreprises françaises se sont néanmoins saisies de ces problématiques et œuvrent en leur sein pour mettre fin aux pratiques corruptives, et l’AFA travaille à une amélioration constante de la prévention de la corruption, notamment au travers d’une volonté de coopération opérationnelle avec les autorités étrangères. Ces avancées sont certainement plus compliquées à mettre en œuvre pour les PME, faute d’informations, de formations et de moyens dédiés.
Plus généralement, la défense pénale n'est-elle pas en train de changer ? Sommes-nous déjà passés à une approche exclusivement préventive du risque contentieux ?
Le rôle de l’avocat reste celui de la défense des intérêts de son client. Mais la pratique de la défense pénale évolue et prend une nouvelle forme avec l’enquête interne et la justice négociée. Elle glisse du dossier vers le terrain et repense les rapports et les interactions entre les différentes parties au dossier. Elle commençait traditionnellement avec l’examen de la procédure pénale et continuait lors des débats et des plaidoiries dans le prétoire. Avec la justice négociée, la défense commence sur le terrain, lors de l’enquête interne, et les débats ont lieu avec les autorités de poursuite en amont du prétoire.
Nous ne sommes en revanche pas passés à une approche exclusivement préventive du risque contentieux. Ce dernier est sans doute mieux appréhendé et anticipé, mais la justice négociée ne peut être la seule justice pour les entreprises. Elles doivent pouvoir débattre et remettre en cause la qualification d’une infraction pénale dont tous les éléments constitutifs ne seraient pas réunis par exemple. UBS a fait le choix de refuser la voie de la justice négociée et a opté pour un débat juridique et judiciaire. Cette alternative doit pleinement demeurer.
Le pénaliste des affaires d’aujourd’hui reste pénaliste. Le droit pénal des affaires reste du droit pénal. Il est dès lors indispensable de connaître ses fondamentaux en la matière pénale. L’avocat exerçant en droit pénal des affaires doit avoir connaissance du monde de l’entreprise, du fonctionnement et des réalités des sociétés, et être en capacité d’échanger avec ses clients sur la stratégie à adopter. Il doit associer son client pleinement pour que les aspects économiques, commerciaux et sociaux fassent partie intégrante des facteurs de décision dans la défense pénale.
Quels sont les enjeux des années à venir en matière de droit pénal des affaires ?
Le droit pénal des affaires est, depuis les années 80 et l’émergence des dossiers politico-financiers dit de cols blancs, en constante évolution. Il est aujourd’hui confronté à l’extraterritorialité de certains droits et poursuites et, avec la résolution multi-juridictionnelle de certaines affaires, à une forme de globalisation. Comme pour toutes les pratiques infractionnelles, le droit pénal des affaires fait également face à une mutation des modes opératoires.
Il est essentiel que les droits fondamentaux reconnus aux mis en cause par le droit français ne soient pas reniés au nom de l’efficacité de la lutte contre les infractions pénales. Les droits de la défense doivent rester le cœur du droit pénal des affaires. A ce titre, s’il est nécessaire que le droit pénal des affaires s’adapte aux nouvelles formes de délinquance financière et économique, une telle adaptation ne peut se faire au prix d’un appauvrissement des droits de la défense. Il faut y veiller.