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Contrôles AFA : les droits de la défense en question

Le 4 juillet 2019, la Commission des sanctions de l’Agence française anticorruption a rendu sa première décision, parachevant le premier cycle des contrôles Sapin II débutés dès octobre 2017. Concise mais remarquablement motivée, elle peut rassurer les professionnels par le sérieux et l’indépendance de son analyse. Amaury Bousquet, élève avocat au barreau de Paris, a pris part à la défense d’entités dans le cadre de contrôles AFA, notamment lors de la première procédure de sanction de l’Agence française anticorruption. Il revient sur cette décision inédite dans une série de plusieurs articles.

Publiée le 4 juillet 2019, dix jours après une audience inaugurale, la première décision de la Commission des sanctions de l’Agence française anticorruption (AFA) était attendue pour clarifier un certain nombre de points litigieux. De l’avis des entreprises qui en ont été l’objet, les premiers contrôles de l'AFA ont en effet été émaillés d’irrégularités de toute sorte dont la gravité aurait pu donner à croire que la Commission des sanctions – composée d’éminents juristes, spécialistes des questions de régulation administrative et de procédure pénale – annule tout ou partie de ces opérations de contrôle afin de créer, par précédent, une jurisprudence intransigeante à l’égard de certaines des pratiques de l’AFA. Cela n’est pas arrivé ; et si le travail de la Commission des sanctions a abouti sur le fond à une décision sensée et équilibrée, fruit d’une analyse compréhensive du dispositif anticorruption soumis à son appréciation, d’aucuns regretteront certainement que l'institution n'ait pas saisi l'opportunité de sa première décision pour déterminer avec précision le cadre d'action de l'AFA et ainsi réaffirmer les droits fondamentaux des entités asujetties face aux contrôles de l'AFA. Car la Commission des sanctions avait, à cette occasion, la possibilité de se démarquer de la vision augmentative de l'AFA de ses propres attributions et de subordonner les contrôles AFA à des exigences élevées de loyauté et d’équité. Il s’avère toutefois, n’en déplaise à certains commentateurs, qu’elle n’a pas jugé la procédure.

Aussi vrai que la façon de faire des autorités enquêtrices, même quand elle n’est pas expressément invalidée par la juridiction de jugement, est prise en considération dans la décision, l’annulation pure et simple du contrôle ayant donné lieu à la première saisine de la Commission des sanctions aurait empêché cette dernière de se prononcer, sur le fond, sur la caractérisation des manquements avancés par l'AFA, donc de donner enfin, publiquement, sa lecture de l’article 17 de la loi Sapin II. Ceci étant précisé, le sens de l'écoute dont les membres de la Commission des sanctions ont témoigné à l’audience mérite d’être apprécié, non pas tant parce que l’AFA a été mise face à un certain nombre de ses contradictions, mais simplement parce que, deux ans après le début du contrôle, les représentants de l'entité poursuivie pouvaient être soulagés de ne plus avoir à s'adresser à un mur.


Les contradictions consubstantielles au modèle de l’AFA

De sa création fin 2016 jusqu’au début de ses contrôles en octobre 2017, l’AFA est restée une énigme, conséquence du manque de clarté du législateur, producteur d’un texte nébuleux, mais aussi de l’ambiguïté entretenue par les représentants de l'AFA, pendant des mois, sur leurs véritables intentions. Pour ces raisons, beaucoup de praticiens peinaient à comprendre la fonction de l’AFA et l’étendue des pouvoirs de ses agents. La loi Sapin II et le décret d'application du 14 mars 2017 se montraient, il est vrai, assez peu diserts. Enfin, même si a elle réservé pour la forme quelques droits finalement très théoriques, la « charte des parties prenantes aux contrôles » de l'AFA – publiée postérieurement aux premiers contrôles – a semblé donner des pouvoirs quasiment illimités aux agents de l'AFA.


L’AFA, qui n'est pas une autorité administrative indépendante (AAI) comme le sont par exemple l'AMF et l'ADLC, mais un service à compétence nationale rattaché à deux ministères (justice et budget), s'est vu confier une mission d'audit formel qu’elle a transformée en prérogatives parajudiciaires. Par ailleurs, elle assure en amont l’accompagnement d’entités dont elle vérifiera ensuite la conformité au regard d’indications non contraignantes diffusées pour les guider (les recommandations du 22 décembre 2017). Enfin, elle n’est pas un service de police judiciaire, pourtant son directeur est un ancien juge d’instruction et ses méthodes, celles de véritables services d’enquête. Si ces contradictions renseignent quelque peu sur la relative impréparation avec laquelle la France s’est plongée dans le grand bain de la compliance anticorruption, c’est peu dire que, au départ, les entités soumises au bon vouloir de cette nouvelle AFA, censée veiller au respect d’un texte aux contours flous, ont appréhendé les premières initiatives de l’AFA, ne sachant trop à quelle sauce elles allaient être mangées.


Des enseignements de ses premiers contrôles, totaux et intrusifs, on comprend pourtant que l’AFA entend inscrire ses pas dans ceux d’autorités comparables (AMF ou ADLC pour ne citer qu’elles) alors même qu’elle n’a pas vocation à rechercher d’éventuelles violations de la loi et que les personnes soumises à son contrôle ne bénéficient pas de garanties de même niveau.

Une conception stricte – et fidèle – de la loi Sapin II, en particulier de ses articles 3 et 17, voudrait, d'une part, que l’AFA n’ait pas d’autre mission que celle de s’assurer que les 8 mesures visées par l'article 17 sont en place dans les entités qui doivent en répondre, d'une manière conforme aux objectifs fixés par le législateur, et d'autre part, que les pouvoirs conférés à l’AFA ne soient pas surdimensionnés en regard de cet objet. Autrement dit, que l’AFA envisage d’utiliser ses pouvoirs – attribués pour contrôler l'adéquation des mesures mises en oeuvres par une entité asujettie avec les exigences de l'article 17 – à d’autres fins que celle-ci, strictement emprise, ne devrait pas être toléré.

Ses premiers contrôles dégagent d’emblée le style et la méthode de l’AFA. Ils s’avèrent mépriser méthodiquement un certain nombre des garanties indispensables à l’exercice d’une défense effective.


L’application des principes fondamentaux de la procédure pénale aux contrôles AFA

Compte tenu de la jurisprudence de la CEDH et du Conseil constitutionnel, il faisait assez peu de doute que les droits reconnus aux personnes poursuivies dans le cadre d'une procédure pénale devaient être bénéficier aux entités faisant l'objet d'un contrôle de l'AFA. Ces droits s’appliquent en effet dès lors qu’une sanction de nature répressive est envisagée, étant précisé que la CEDH opère, indépendamment de la qualification associée aux faits poursuivis en droit national, une interprétation de la matière pénale autonome de son acception par les États membres.

Or, il est indéniable que les pouvoirs de contrôle et de sanction des manquements aux obligations de prévention instaurées par l'article 17 revêtent une nature substantiellement répressive, à l’instar de ceux qui sanctionnent la régulation des marchés financiers ou le droit de la concurrence.


C’est donc logiquement que la première entité renvoyée devant la Commission des sanctions a mis en cause la régularité du contrôle effectué en se référant, par mimétisme avec les moyens de défense couramment soulevés devant les tribunaux répressifs, aux grands axiomes du procès pénal. Articulés dès les premiers temps du contrôle, ces griefs ne pouvaient que contrarier la conscience du défenseur. À première vue, certaines des pratiques de l’équipe de contrôle semblaient en effet attenter gravement aux précautions élémentaires de toute procédure répressive : demandes de communication de documents sans lien avec l’objet du contrôle ou remontant avant le 1er juin 2017 (date de l'entrée en vigueur de l'article 17), absence de procès-verbaux lors des auditions, application illégale des recommandations du 22 décembre 2017, irrégularités dans la composition de l’équipe de contrôle, rupture d’égalité induite de l’absence de publication de certains documents indicatifs au début du contrôle, etc. Certaines de ces atteintes présentaient en outre un caractère irrémédiable de sorte qu’elles ne pouvaient qu’être sanctionnées par la nullité des opérations afférentes.

On pouvait plus généralement redouter un détournement de la procédure, dont en l’espèce la personne poursuivie estimait – avec toutes les raisons de le penser – qu’elle avait été engagée à d'autres fins que celle de vérifier la « bonne » application de l'article 17.


De ce point de vue, saisie par le directeur de l'AFA pour retenir ou non les manquements prétendument relevés lors du contrôle à l'encontre de l'entité poursuivie, la Commission des sanctions était dans le même temps appelée à statuer sur les moyens de nullité qui lui étaient présentés, c'est-à-dire vouée à déterminer les contours de la mission de l’AFA et le contenu et les modalités d’exercice des droits de la défense dans le cadre des contrôles de l'AFA.


Le risque d’un détournement des contrôles Sapin II

Pour la défense, les demandes et les recherches de l’AFA lors de son contrôle étaient orientées par les informations qu’elle aurait reçues au titre d’un signalement anonyme, dont il n’est d’ailleurs pas exclu qu'il ait, à lui seul, déterminé l’ouverture du contrôle, le directeur de l'AFA n’ayant pas à en motiver les raisons. Ainsi, pendant le contrôle, les techniques employées par les agents – aux profils et carrières étonnamment identiques (policiers, auditeurs, agents de l’administration fiscale) – se sont révélés très largement inquisitrices, rappelant celles d’enquêteurs, cependant que les garanties offertes aux entités contrôlées dans le cadre d'un contrôle AFA sont loin d’atteindre les standards de celles encadrant la conduite d’une procédure pénale.

Longuement documentée par la défense tout au long du contrôle, cette thèse reflétait une crainte partagée par les acteurs économiques : celle de voir l'AFA user de ses pouvoirs de contrôle pour déclencher l'ouverture d'enquêtes pénales ou, à tout le moins, en alimenter activement la conduite. Cette crainte que l’AFA qui, depuis sa création, n’hésite pas à se comparer à une autorité de poursuite, mettant volontiers en avant les liens qu’elle tisse avec les parquets sorte de son rôle, transparaissait d’ailleurs des débats parlementaires et de l’avis émis par le Conseil d’État, à juste titre semble-t-il.

Comme l'ont illustré certaines des demandes et des recherches de l'AFA, qui ont trahi la véritable ambition du contrôle contesté, cette appréhension était en l'espèce on ne peut mieux fondée. Si, au prétexte d’assurer la mise en œuvre des obligations résultant de l'article 17, les contrôles de l'AFA sont en réalité utilisés pour vérifier, de façon déloyale, la vraisemblance des allégations, notamment pénales, qui lui sont rapportées, il y a lieu de redouter un détournement de procédure, à la fois illégal au regard de la fonction strictement dévolue à l’AFA et dangereux au regard du droit de chacun de ne pas s’auto-incriminer. Car il serait grave qu’à l’occasion et sous couvert de son mandat, l’AFA recherche des indices de nature à caractériser des infractions pénales, cela n’étant pas son rôle.

La Commission des sanctions estime pour sa part ne pas avoir de compétence pour apprécier si les agents de contrôle de l'AFA utilisent leurs prérogatives pour investiguer au profit de procédures connexes, notamment pénales, en violation des termes de leur mission, mais également aux dépens de celle-ci. Selon la Commission des sanctions, il reviendra, le cas échéant, aux autorités devant lesquelles seront invoqués les éléments obtenus de façon suspecte – qui lui auront été transmis par l’AFA – d’apprécier la régularité des conditions de leur obtention. Solution qui est extrêmement juste en droit, mais qui – et la Commission des sanctions n’y est pour rien – fragilise considérablement les droits de la défense dès lors que le parquet pourra toujours utiliser à sa guise des faits qui lui auront été rapportés par le biais d’un « article 40 » tandis que l’AFA se retranchera derrière la permission légale. Était ici interrogée la loyauté même de cette pratique consistant à imposer à des autorités de régulation de faire un « compte-rendu » de leurs investigations à l’autorité pénale, ce qui justifiait que soient dès à présent dénoncées quelques-unes des pratiques de l’équipe de contrôle.​​

© EFL

L’ampleur dangereuse du droit de communication de l’AFA

Alors que l’article 4 de la loi Sapin II permet aux agents de contrôle de se faire communiquer « tout document professionnel, quel qu’en soit le support, ou toute information utile », sans malheureusement plus de précision, il s’est aussi posé la question de savoir si l’AFA pouvait demander à l’entité contrôlée de lui remettre des documents n’ayant, par hypothèse, aucun rapport avec la mise en œuvre d’un dispositif anticorruption.

Curieusement, en effet, l'entité contrôlée s’est vu demander copie d’un nombre particulièrement important de documents, notamment de tous les rapports d’audit interne ayant trait non pas à des actes de corruption, mais à « tout autre type d’infraction ». De fait, quand ils existaient, ces documents portaient sur des faits situés hors du champ matériel de la mission de l’AFA et n’étaient en rien utiles au contrôle de la mise en œuvre des huit items de l’article 17. Pire, certains documents demandés étaient antérieurs au 1er juin 2017, avant l’entrée en vigueur de l'article 17. On voyait dès lors assez mal en quoi ils pouvaient aider l’AFA à vérifier la conformité des mesures déployées par l'entité avec l'article 17, si ce n’est qu’elle-même poursuivait d’autres ambitions.

Séducteur, l’argument tendant à dire que l’examen des mesures en place antérieurement à l'entrée en vigueur de l'article 17 permettrait de mesurer leur évolution, donc la prise en compte des dispositions de l’article 17 depuis leur entrée en vigueur, ou même d'appréhender l'exposition au risque de l'entité, est précaire dans la mesure où l’AFA n’a pas vocation à évaluer les risques de corruption auxquels l’entité a pu être amenée à faire face dans le passé, ni même à donner son avis sur la progression d’un dispositif anticorruption dans le temps, mais uniquement à vérifier que les mesures prévues à l'article 17 sont en place depuis le 1er juin 2017, ou que les décisions en ce sens ont été prises.

Pourtant, si les pièces demandées par l’AFA n’étaient pas transmises dans les meilleurs délais, il y avait lieu de craindre, sinon des poursuites pénales sur le fondement du délit d’entrave prévu à l’article 4 alinéa 5 de la loi Sapin II, outre une impression générale particulièrement négative. L’AFA, décelant un manque suspect de coopération, n’aurait manqué d’y caractériser une volonté de dissimuler et d'aller plus loin encore dans ses investigations. Faudrait-il alors tolérer que l’AFA outrepasse ses pouvoirs et transmettre, au risque de s’auto-incriminer, ou plutôt refuser la communication sollicitée, sous la menace d’un délit d’entrave ?

Pour répondre, la Commission des sanctions procède en deux temps. Elle renvoie d’abord au juge du délit d’entrave le soin de statuer sur la licéité du refus d’une entité contrôlée de produire des documents ou de fournir des explications. En d'autres termes, cela consiste à considérer qu'il n'incombe pas à la Commission des sanctions de borner le champ des demandes à partir desquelles l’AFA forgera son analyse et, ce faisant, qu’il n’entre pas davantage dans son office de définir les limites matérielles et temporelles d’un contrôle AFA. La Commission des sanctions indique ensuite qu’elle pourra se prononcer sur l’utilité des documents et informations obtenus par l'équipe de contrôle – comprendre, aussi ceux obtenus irrégulièrement – pour apprécier la réalité des manquements invoqués. Leur valeur probatoire ne serait donc pas nulle au seul motif qu’ils auraient été obtenus dans des conditions interlopes. La preuve, ici, relèverait davantage du fond. Ce qui revient à faire une application de la règle pénale en vertu de laquelle les pièces acquises illicitement ou déloyalement par des parties privées sont admissibles pourvu qu’elles soient soumises à la discussion et que le juge conserve à leur égard un pouvoir d’appréciation souveraine.


Ainsi, aucune difficulté n’est résolue, et il est dommage que la Commission des sanctions ne soit pas allée au bout de son raisonnement.

En premier lieu, confier l’appréciation de la matérialité de l’entrave à un autre juge que celui compétent pour connaitre des recours contre les décisions de la Commission des sanctions – le juge administratif – suppose qu’il appartiendra le cas échéant à celui-ci – à savoir le juge pénal – de définir le périmètre de la mission de contrôle de l’AFA et, par voie de conséquence, la masse documentaire que l'AFA est en droit de demander à consulter pour construire son analyse. Il y aurait donc, semble-t-il, une déclinaison de compétence de la part de la Commission – un « refus d’en connaitre ». A contrario, cela signifie que l’entité contrôlée n’aurait pas le droit de contester le bien-fondé de l’exercice du droit de communication de l’AFA autrement qu’en prenant le parti de refuser de communiquer les documents demandés, donc en s’exposant au risque de poursuites correctionnelles, à l’occasion desquelles elle pourrait enfin faire valoir pour sa défense des explications propres à démontrer que les documents demandés n’entraient pas dans la mission de contrôle de l’AFA.

En second lieu et en toute hypothèse, cela revient à tolérer la pratique douteuse des « fishing expeditions » qui tendent à l’obtention tous azimuts d’un maximum d’informations sur la personne poursuivie, quitte à ce que les communications soient ultérieurement annulées ou que les informations recueillies ne soient pas prises en compte lors de l'appréciation de la situation par le juge. Or, d’une part, quelle que soit la manière dont ils ont été obtenus, le risque existe nécessairement que des documents produits à la cause, dans le cadre d’une procédure contentieuse, influencent, colorent ou biaisent, quoi qu’on en dise, l’analyse du juge. Peu importe à cet égard que leur admissibilité soit refusée et qu’ils soient finalement écartés des débats. D’autre part, dans une telle situation, même si les pièces et rapports jugés comme excédant le droit de communication étaient finalement cancellés, il n’en resterait pas moins que l’équipe de contrôle aura eu tout loisir d’en prendre préalablement connaissance et, pourquoi pas, d’émettre, opportunément, sur leur base, un signalement au titre de l’article 40 du code de procédure pénale.

A cet égard, il aurait été appréciable que la Commission des sanctions fournisse des indications claires de nature à permettre aux personnes concernées de savoir avec précision quels documents et quels renseignements peuvent être régulièrement sollicités par l’AFA comme permettant l’exercice de sa mission de contrôle et lesquels, au contraire, n'intègrent pas le champ de sa mission.


Pas de procès-verbaux pour les entretiens

Sur un dernier sujet, la Commission des sanctions juge que l’absence de procès-