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SECRET-DÉFENSE : LA RAISON D'ETAT ET LE DROIT

Cet article est paru chez Dalloz, sous le lien suivant : https://www.dalloz-actualite.fr/node/secret-defense-raison-d-etat-et-droit#.YWf_8hpBxPY


Par Robin Binsard, Amaury Bousquet, Sélim Brihi et Guillaume Martine

Le secret-défense couvre d’un voile d’opacité ce que le droit interdit, en raison de l’intérêt supérieur de la Nation. Mais quel intérêt national peut-il justifier, en matière pénale, que la défense ne puisse accéder aux documents sur lesquels se fonde l’accusation ? Existe-il réellement de légitimes raisons de sacrifier ainsi les droits de la défense sur l’autel de la raison d’Etat ?

La raison d’Etat est un pouvoir qui agit au-dessus de la morale et du droit, au nom ou au prétexte du bien commun[1]. C’est à l’aune de ce principe que l’Etat s’autorise, ponctuellement, à violer le droit et la loi au nom d’un critère d’intérêt supérieur[2]. C’est en application de ce même principe qu’en 1822, puis en 1875, le Conseil d’Etat a créé la catégorie des actes de gouvernement : ces décisions insusceptibles de recours, puisque intrinsèquement liées à l’action du pouvoir exécutif et, in fine, à la politique[3].


Si nécessaire soit-elle, la raison d’Etat est l’ennemi des libertés individuelles, dont le rôle est aussi de « raisonner la raison d’Etat »[4]. Puisque la raison d’Etat permet d’outrepasser la loi, alors des garde-fous sont nécessaires, afin d’éviter le basculement d’une démocratie vers un régime autoritaire. C’est d’ailleurs dans cette perspective que le législateur et les constituants sont intervenus, à l’occasion de la Constitution du 4 octobre 1958, puis de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, afin de réduire le champ des actes de gouvernement, et d’autoriser les recours en justice internationale et devant le Conseil constitutionnel contre certains d’entre eux.


Il existe cependant une catégorie qui échappe aux actes de gouvernement et qui, pourtant, caractérise l’une des plus fortes réminiscence de la raison d’Etat dans notre droit : ce sont les actes protégés par le secret de la Défense Nationale (communément appelé « secret-défense »). A en croire la lecture de la documentation du Ministère de la Défense, la protection du secret-défense « a pour objectif d’assurer la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation » [5]. On ne saurait, entre ces lignes, lire autre chose que l’incarnation même de la raison d’Etat.


En matière pénale, le secret-défense protège les données « intéressant la défense nationale qui ont fait l'objet de mesures de classification destinées à restreindre leur diffusion ou leur accès »[6]. Cela signifie concrètement qu’un document couvert par le secret-défense, fût-il l’un des documents clefs de l’accusation, ne pourra être connu, lu, ni même aperçu, par la défense du mis en cause. La divulgation d’informations relevant du secret-défense constitue d’ailleurs un délit autonome[7].


Le secret-défense couvre d’un voile d’opacité ce que le droit interdit, en raison de l’intérêt supérieur de la Nation. Mais quel intérêt national peut-il justifier, en matière pénale, que la défense ne puisse accéder aux documents sur lesquels se fonde l’accusation ? Existe-il réellement de légitimes raisons de sacrifier ainsi les droits de la défense sur l’autel de la raison d’Etat ?


Du point de vue du magistrat instructeur (1.) et de celui de l’avocat de la défense (2.), le secret-défense s’entrechoque avec les principes cardinaux de la procédure pénale et ce tant, d’une part, avec les nécessités de l’information judiciaire et la recherche de la manifestation de la vérité, que, d’autre part, avec le droit au procès équitables et ses composantes, en ce compris les plus élémentaires droits de la défense.


I. La protection du secret défense, du point de vue du juge d’instruction : un obstacle (mesuré) aux investigations et à la recherche de la vérité


Le secret-défense est opposable bien sûr à l’avocat de la défense, mais également au juge d’instruction. Il est une digue au-delà de laquelle le magistrat instructeur ne peut investiguer, sauf accords spéciaux. La doctrine fait d’ailleurs observer que le juge doit commencer par chercher dans les eaux transparentes[8] et ne peut s’intéresser aux éléments classifiés secret-défense qu’en cas de nécessité. Du point de vue du juge d’instruction, le secret-défense se traduit concrètement par des obstacles dans deux actes d’investigations en particulier : les perquisitions et saisies (A), et les auditions (B).


A. La perquisition d’un lieu couvert par le secret défense, obstacle surmontable de l’information judiciaire


Comme précisé par le Conseil constitutionnel, la classification secret-défense a pour effet de « soustraire (un document, ou un acte) aux pouvoirs d’investigation de l’autorité judiciaire »[9]. Cependant, une demande de levée peut être faite par le juge d’instruction, ou toute juridiction, à la Commission consultative du secret de la défense nationale (ci-après « CCSDN »). C’est la fameuse procédure de déclassification des documents protégés par le secret-défense[10].


En matière de perquisition et de secret-défense, l’article 56-4 du code de procédure pénale distingue deux hypothèses.


Premièrement, les lieux identifiés par le Premier ministre comme abritant des éléments couverts par le secret de la défense nationale : dans ce cas, la perquisition doit être réalisée par un magistrat en présence du président de la CCSDN ou de son représentant. Toutefois, le Conseil constitutionnel estime que la perquisition « n'est subordonnée à aucune autorisation préalable » de l'autorité administrative[11], de sorte que le régime est similaire à celui de la perquisition au cabinet d’un avocat, en présence du bâtonnier, mais sans que ne soit nécessaire l’autorisation de celui-ci. Après la mesure, le magistrat instructeur devra saisir la CCSDN en vue d’obtenir la dé-classification des documents saisis.


Secondement, dans le cas d’une perquisition dans un lieu qui se révèle incidemment abriter des éléments couverts par le secret-défense, matérialisés notamment par la présence d’un tampon spécifique, aucune autorisation préalable n'est non plus requise[12]. Une fois encore, le magistrat peut procéder à la saisie des éléments qu’il juge pertinents, sans toutefois prendre connaissance de ceux qui seraient protégés par le secret-défense qu'il peut placer sous scellés dans l’attente d’une procédure de déclassification. Il en informe le président de la CCSDN sans délai.


Pour contourner ce régime, certains juges n’ont pas hésité à convoquer les rédacteurs de documents classés secret défense, plutôt qu’a perquisitionner directement les lieux où se trouvaient les documents. De telles tentatives ont cependant été sanctionnées par la Cour de cassation qui a considéré que « la déclaration d’un témoin tenu au secret professionnel entraîne la nullité du procès-verbal de déposition lorsqu’elle comporte la révélation d’une information protégée. »[13]


Avant la décision du Conseil constitutionnel du 10 novembre 2011 très largement commentée[14], un troisième lieu devait être distingué : les lieux classifiés, en tant que tels, au titre de la défense nationale. La perquisition dans les lieux classifiés au titre du secret de la défense nationale[15] - à l’instar du siège de la DGSE - devait être précédée d'une décision de déclassification temporaire du lieu. Cette disposition a été jugée contraire à la Constitution, au visa de l’article 16 de la DDHC, en ce qu’elle instituait un régime déséquilibré, et avait pour effet de soustraire une zone géographique aux pouvoirs d’investigation de l’autorité judiciaire, subordonnant l’exercice de ces mêmes pouvoirs à une décision administrative, sans qu’aucun recours ne soit possible en cas de refus[16].


Cela signifie donc, à l’issue de cette décision et à ce jour, qu’il n’existe plus de zone inviolable pour le juge d’instruction, au nom du secret-défense, pourvu que celui-ci respecte les mécanismes d’information ou de dé-classification précités.


B. L’audition de fonctionnaires titulaires du secret-défense, régime de synthèse entre protection du secret et recherche de la vérité


En matière d’audition, le secret-défense peut se traduire d’une part, par un refus de répondre, opposé en application de la protection des intérêts de la Nation, et d’autre part, par un refus de déférer à la convocation.


Un juge d’instruction peut éprouver les plus grandes difficultés à procéder à l’audition de fonctionnaires appartenant à des services dont l’organisation et le fonctionnement sont couverts par le secret. Dans une réponse du Premier ministre à une question posée en 1974 par le Conseil d’Etat, celui-ci a indiqué que : « que c’est à l’autorité responsable qu’il appartient de décider des communications à faire et de désigner, le cas échéant, les personnes qui répondront aux convocations (…) ; qu’en cas de refus confirmé de témoignage ou de communication, (la juridiction) en prend acte et statue ce que de droit. »[17]


Un ministre peut-il, afin de protéger le secret-défense, s’opposer à la convocation par l’autorité judiciaire de fonctionnaires dont l’existence et les activités sont couvertes par ce secret ?


Sur ce point, le Conseil d’Etat considère que les fonctionnaires ne bénéficient pas d’une exception (quelle que soit la nature du service où ils exercent leur activité professionnelle), étant précisé que : « toute personne identifiée avec une précision suffisante (…) est tenue de déférer à la citation ou au mandat délivré par l’autorité judiciaire ». Toutefois, répondre à la convocation ne signifie pas répondre aux questions puisque cette obligation « ne fait obstacle à ce que ce que le fonctionnaire cité oppose à toutes investigations, éventuellement même si elles concernent son propre état-civil, le secret de la défense dont il serait détenteur »[18].


Cela signifie donc que, bien que convoqué, le fonctionnaire peut opposer le secret-défense en réponse aux questions du magistrat instructeur et ce tant qu’aucune décision contraire de la CCSDN ne sera venu lever ledit secret.


De ces dispositions il s’évince, pour le magistrat instructeur, un régime qui fait la synthèse entre faculté d’investiguer et de contribuer à la manifestation de la vérité d’une part, et nécessité de protéger les intérêts de la Nation d’autre part. Le filtre réalisé par la CCSDN est cependant critiquable en ce qu’une décision de refus de dé-classification ne peut faire l’objet d’aucun recours. Il ne reste plus qu’à obtenir une intervention de la CEDH pour remédier aux imperfections d’un tel régime.


II. La protection du secret-défense, du point de vue de l’avocat : une atteinte (disproportionnée) aux droits de la défense


Du point de vue de l’avocat de la défense, on ne peut que constater l’existence d’un régime particulièrement attentatoire aux droits de la défense, puisque le secret-défense permet de soustraire des éléments de preuves ou des actes d’investigation du dossier d’enquête ou d’instruction (A). Or, à défaut de pouvoir consulter de tels actes, la défense se retrouve privée du droit de les quereller, et doit donc faire face à une accusation invisible, et, partant, difficilement contestable. Ce système liberticide atteint son paroxysme en matière de captation de données informatiques où les droits de la défense sont inexistants (B).

A. L’impossible exercice des droits de la défense en présence de documents classifiés ou de notes blanches


D’abord, force est de constater que le régime du secret-défense est moins conciliant envers l’avocat qu’avec le juge d’instruction. Contrairement au magistrat instructeur, la défense ne peut pas saisir la CCSDN en vue d’une dé-classification : tout au plus, il peut adresser au juge une demande d’acte afin que ce dernier envisage de saisir l’autorité administrative[19]. Rappelons toutefois que le magistrat instructeur dispose du droit de refuser une telle demande, sous le contrôle postérieur de la chambre de l’instruction.


Certes, « le droit à la divulgation des preuves pertinentes n’est pas absolu », en particulier lorsqu’un enjeu de sécurité nationale est présent[20]. Mais comment concilier cette vision avec la jurisprudence Rowe et Davis c/ Royaume Uni, dans laquelle les juges de Strasbourg affirmaient haut et fort que « toute limitation des droits de la défense doit être absolument nécessaire et doit être compensée par une procédure adéquate devant les autorités judiciaires compétentes »[21] ? Autoriser la défense à saisir la CCSDN semble devoir être une garantie minimum.


S’agissant des éléments de preuve, il convient de relever l’existence des notes blanches issues des services de renseignement. En procédure pénale, elles prennent la forme de renseignements anonyme, et ne peuvent, fort heureusement, justifier à elles seules une condamnation. Elles sont toutefois prises en compte par les magistrats, et servent régulièrement de supports à l’autorisation d’actes d’investigations, en permettant notamment de motiver les ordonnances du juge des libertés et de la détention pour certains actes d’investigations, comme les perquisitions sans assentiment ou encore la géolocalisation.


En matière administrative, ces mêmes notes blanches ont valeur de preuve, pourvues qu’elles soient versées au dossier et débattues de manière contradictoire[22], et peuvent même conduire, à elles-seules, à la prise de décision par l’administration ou par les magistrats administratifs[23]. Ce constat est d’autant plus contestable qu’il est acquis, depuis la loi du 19 décembre 2016, qu’un juge administratif peut prendre des sanctions particulièrement proches de la matière pénale (gel des avoirs, assignation à résidence) et ce sur la seule base de notes blanches. Cela signifie donc qu’un individu peut être privé de liberté sur le fondement unique d’une note de renseignement, non corroborée d’éléments de preuve, et reposant sur des pièces que la défense ne peut et ne pourra jamais consulter, ni quereller.


Ni en matière pénale, ni en matière administrative, la défense ne peut solliciter d’accéder au dossier, ou aux éléments de preuves, ayant conduit à la rédaction de cette note blanche. Celle-ci échappe d’ailleurs au régime des pièces classifiées sous l’autorité de la CCSDN. On pourrait pourtant aisément adopter un régime similaire à celui du Royaume-Uni, dans lequel l’avocat, qui a préalablement obtenu une habilitation secret-défense, obtient le droit de consulter le dossier des renseignements, et d’en débattre avec les juges, hors la présence de la personne concernée.


B. Le cas particulier des captations de données informatiques où l’abandon des droits de la défense


Les récentes affaires Encrochat et SkyECC ont mis en lumière la redoutable efficacité des captations de données informatiques massives afin de lutter contre la criminalité organisée. Il est cependant déplorable qu’aucune réflexion sur l’équilibre de cette technique d’enquête ne s’en soit suivie, tant il est vrai qu’elle est certainement l’une des plus liberticides de notre code de procédure pénale.


Mettons de côté les aspects de données personnelles qui mériteraient à eux seuls de longs développements. Les articles 706-102-1 et suivants du code de procédure pénale, permettent, depuis la loi du 23 mars 2019, de procéder à des captations de données informatiques, à l’aide des moyens de l’Etat soumis au secret de la défense nationale, pour les infractions de criminalité organisée. Cela signifie concrètement qu’un piratage informatique massif peut être ordonné, sans que l’on ne puisse connaître les modalités de celui-ci puisque le secret-défense s’y oppose. Sur le plan des droits de la défense, l’article 230-1 du code de procédure pénale ajoute une difficulté supplémentaire. En effet, outre le piratage lui même, le traitement des données, le déchiffrement et la mise au clair de celles-ci peut également être protégé par le secret-défense.


L’application combinée de ces dispositions conduit à la conclusion suivante : il est impossible, pour la défense, de s’assurer de la régularité de la technique d’enquête et de la fiabilité des données collectées, faute d’avoir accès aux procès-verbaux des enquêteurs ayant mené l’opération, et faute d’avoir accès à la mise au clair des données.


Il s’agit d’un véritable régime de preuve invisible : l’accusation ne fournit ni les modalités de collecte, ni les méthodes d’authentification des données récoltées. Mais comment se défendre contre une preuve dont on ne connaît pas les contours ? Et, surtout, comment peut on accepter ce régime procédural dans un Etat de droit ?