Sélim Brihi, avocat au barreau de Paris, et Amaury Bousquet, élève avocat à l'école du barreau de Paris, commentent la circulaire du ministère de la Justice du 2 juin 2020 relative à la corruption internationale.
Le 24 avril 2020, l’AFA a publié les chiffres relatifs au traitement judiciaire des infractions d’atteinte à la probité pour 2018[1]. 435 affaires de corruption ont donné lieu à une réponse pénale en 2018 (soit 95,7 %), mais aucune personne morale n’a été condamnée.
Le 2 juin 2020, le ministère de la justice a diffusé auprès des parquets une circulaire destinée à « fixe[r] les lignes directrices de la politique pénale française en matière de lutte contre la corruption internationale »[2]. Cette circulaire, signée de la main de la ministre, présente les principes devant guider l’action judiciaire en matière de corruption internationale, du stade du recueil d’information à la détermination des poursuites[3]. D’après la garde des Sceaux, l’objet de cette circulaire est précisément de définir, sur le sujet de la corruption internationale (c'est-à-dire, en pratique, en matière de corruption et de trafic d'influence d'agent public étranger), une « véritable politique pénale »[4], sous-entendant qu'une telle stratégie nationale n'existe pas formellement à l'heure actuelle. La circulaire du 2 juin 2020 prend, toutefois, la suite d’une précédente circulaire du 9 février 2012 « relative à l’évaluation de la France par l’OCDE en 2012, présentant de nouvelles dispositions pénales en matière de corruption internationale, et rappelant des orientations de politique pénale »[5].
La diffusion de cette circulaire, dont la teneur est plus directive qu’interprétative, s’inscrit dans le cadre de la préparation de la France à l'évaluation de l’OCDE[6] et du GAFI[7]. Elle tend à rappeler que la lutte contre la corruption est, plus que jamais, une priorité de l’action publique et que, dans le contexte actuel de la crise sanitaire, elle ne doit pas passer au second plan[8]. C’est ainsi qu’elle rappelle, dans un résumé de circonstance bienvenu dans la perspective de l’évaluation de la France par les organismes internationaux précités, les outils dont la France s’est dotée depuis 2013 pour renforcer la lutte contre la corruption[9] et invite les parquets à remonter systématiquement au ministère de la justice toute procédure ouverte pour des faits de corruption ou de trafic d'influence d'agent public étranger[10].
Les lignes de force de la circulaire du 2 juin 2020 confirment, en substance, les tendances engagées, en France, ces dernières années, en matière de lutte contre la corruption internationale[11], notamment la montée en puissance du parquet national financier depuis 2013 et la consécration de la justice dite « négociée »[12], virage pris depuis 2004 avec la création de la CRPC et sans cesse appuyé depuis avec la création de la CJIP en 2016 puis son extension en 2018[13].
Réaffirmation du rôle central du PNF
Dans la lignée de la CJIP Airbus du 29 janvier 2020 qui, six ans après son intronisation, a véritablement consacré la crédibilité du PNF sur la scène internationale, la circulaire du 2 juin 2020 réaffirme le rôle prépondérant du PNF en tant qu'interlocuteur des autorités judiciaires étrangères pour les sujets relatifs à la lutte contre la délinquance économique et financière internationale[14]. Elle insiste, à ce titre, sur les liens privilégiés que le PNF a développés ces dernières années avec les autorités étrangères, réglementaires ou judiciaires, qui le désignent logiquement comme un « interlocuteur incontournable et respecté »[15]. Mais surtout, elle le positionne comme chef de file en matière de corruption internationale. Ce qui semble conforme aux ambitions formulées par le procureur de la République financier, qui expliquait récemment vouloir « assurer la pérennité de la place du PNF dans le système institutionnel international et approfondir ses liens avec ses homologues internationaux, afin de garantir un traitement judiciaire équilibré et performant des dossiers de corruption d’agents publics étrangers et qui soit adapté aux réalités de la compétition économique internationale »[16].
On rappelle que la compétence matérielle du PNF est limitée aux infractions économiques et financières les plus graves et/ou les plus complexes et qu'en dehors des délits boursiers, pour lesquels il dispose d'une compétence exclusive, le PNF exerce sa compétence concurremment avec les autres parquets (notamment les JIRS), également compétents pour connaître des infractions de corruption et de trafic d’influence d’agent public étranger[17]. Or, d'après la circulaire, « son expertise technique et juridique avérée » (notamment des mécanismes susceptibles d’être mis en œuvre dans le cadre de schémas corruptifs), d'une part, et « son expérience acquise en matière de traitement des données économiques sensibles ainsi que dans la gestion de négociations avec les entreprises mises en cause », d'autre part, justifient que le PNF « a[it] naturellement vocation à exercer sa compétence sur l’ensemble des dossiers de corruption internationale et à centraliser leur traitement ». C'est la raison pour laquelle la Chancellerie donne pour instruction que le PNF soit systématiquement informé par les parquets locaux des « suspicions de corruption internationale crédibles » dont ils auraient connaissance, « sans distinction selon le stade de la procédure, le niveau de responsabilité des personnes impliquées ou la dimension financière du dossier». Même si une circulaire du 31 janvier 2014 prévoyait déjà que le PNF devait être saisi des « dossiers de corruption d’agent public étranger », en tant qu'ils nécessitent une « approche cohérente sur le plan national »[17 bis], l'évolution n'est pas anodine et ancre un peu plus le PNF dans le paysage français des autorités judiciaires spécialisées[18], lui qui, depuis son entrée en fonction le 1er février 2014, a eu l'occasion de démontrer l’efficacité de son action dans les enquêtes les plus difficiles et/ou les plus notoires[19]. D’après un rapport parlementaire publié en 2019, au 31 décembre 2018, sur 508 procédures traitées par le PNF, 90 concernaient des faits de corruption d’agent public étranger (soit environ 18 %)[20].
La circulaire du 2 juin 2020 apporte également des éléments utiles quant au choix du service d’enquête le plus apte à conduire des investigations en matière de corruption internationale. Compte tenu de l’expérience qu’il a acquise sur ces sujets, ainsi que des liens que les dernières années lui ont donné l’occasion de tisser avec le PNF, l’OCLCIFF, institué en 2013 en même temps que le PNF[21], se voit conforté dans sa compétence[22]. Plus exceptionnellement, au regard du « volume croissant de ce type d'affaires » ou lorsque le dossier comportera une singularité (« contexte géopolitique », « secteur d'activité économique »), d’autres services spécialisés pourront également être saisis (notamment la section de recherches de la gendarmerie de Paris, dont il est rappelé qu’elle aussi dispose d’une compétence nationale[23]).
Ainsi, le rôle du PNF est-il consolidé, mais dans un ensemble plus large d'autorités et d'administrations qui ont, semble-t-il, elles aussi un rôle à jouer en matière de détection de la corruption internationale.
Détection de la corruption internationale : exploiter plus efficacement l’information
Selon le plan national pluriannuel de lutte contre la corruption 2020-2022, « le renforcement de la connaissance et de la détection des atteintes au devoir de probité (…) passe par une meilleure exploitation des données publiques, à l’image des développements que la lutte contre la fraude a connus depuis dix ans »[24]. Il identifie pour ce faire plusieurs priorités, dont celle de « renforcer la collecte et l’ouverture des données relatives aux phénomènes de corruption ».
C’est dans ce contexte que la circulaire du 2 juin 2020 rappelle l'importance pour les parquets d'exploiter l'ensemble des « canaux de signalement existants en matière de corruption internationale » : administration fiscale[25], Tracfin[26], autorités administratives indépendantes (HATVP, AMF, Autorité de la concurrence), Agence française anticorruption, Cour des comptes et chambres régionales des comptes, etc. Elle consacre, de la sorte, le rôle des autorités et administrations publiques dans leur fonction de « lanceur d’alerte » auprès de l’autorité judiciaire en application de l’article 40 alinéa 2 du code de procédure pénale[27]. Ce qui s’explique si l’on comprend que « la nature de leurs missions et les informations qu'elles sont amenées à traiter pour leur accomplissement mettent les administrations de l'État en position stratégique pour détecter des faits de corruption internationale impliquant des opérateurs économiques ». Au sujet de l’AFA par exemple, la circulaire considère que dans le cadre de ses contrôles de la qualité et l'efficacité des dispositifs anticorruption mis en œuvre par les entités soumises à l’article 17, II de la loi Sapin II, l'AFA peut « être amenée à découvrir des faits suspects pouvant justifier un signalement à l'autorité judiciaire »[28]. La circulaire souligne la collaboration existant entre l'AFA et le PNF depuis mars 2018.
Au-delà de cet aspect de coordination interne, la circulaire du 2 juin 2020 se montre novatrice à plusieurs titres :
d’abord, elle encourage la « divulgation volontaire par les entreprises d’actes de corruption commis dans le cadre de leurs activités commerciales internationales »[29], en insistant notablement sur « les entreprises françaises les plus importantes » soumises à l’obligation de déployer un dispositif d’alerte interne pour recueillir les signalements relatifs à des comportements susceptibles de caractériser des faits de corruption[30]. Ainsi, même « si les dirigeants de ces entreprises ne sont pas (…) soumis à l’obligation de dénoncer de tels faits à l’autorité judiciaire », la circulaire prend clairement parti en considérant qu’ « il peut toutefois être dans leur intérêt de le faire en vue de solliciter en contrepartie une certaine forme de clémence quant aux modalités de poursuite susceptibles d’être envisagées », citant l’exemple de la CJIP[31]. La circulaire demande, à ce titre, au PNF de promouvoir auprès des entreprises le principe de la dénonciation spontanée (voluntary disclosure, loin d’être ancrée dans la culture française), y compris en définissant avec les organisations patronales (MEDEF, AFEP) « un cadre et des modalités pratiques incitatives » ;
ensuite, elle appelle la mobilisation de « certains opérateurs publics ou parapublics intervenant en tant qu’investisseurs publics, dans le cadre des crédits à l’exportation ou au titre de l’aide bilatérale au développement » (Business France, Agence française de développement, Bpifrance, Caisse des dépôts et consignations) qui, « compte tenu de la nature de leurs missions », sont susceptibles d’ « entrer en possession d’informations pertinentes », afin qu’ils renseignent l’autorité judiciaire des soupçons de corruption dont ils pourraient avoir connaissance à l’occasion de leur activité. Elle adresse la même demande aux organisations internationales telles que les bailleurs de fonds (Banque Mondiale) ;
elle va plus loin en indiquant, au sujet des commissaires aux comptes, que « la présence de commissaires aux comptes au sein des entreprises les plus importantes et l'étendue des missions qui leur sont imparties permettent d'en faire un outil précieux pour la détection des schémas corruptifs »[32]. À cet égard, le PNF « pourra opportunément engager une action de sensibilisation et de formation spécifique sur la problématique de la détection des commissions occultes » auprès du Haut conseil du commissariat aux comptes ;
enfin, elle prend acte de l’importance accrue des associations anticorruption agréées[33], à l’origine de l’ouverture de plusieurs enquêtes d’envergure dans les dernières années : les plaintes déposées par elles devront faire l’objet d’une « attention particulière ».
En plus de ces différents canaux d’information, deux sources complémentaires sont évoquées par la Chancellerie comme susceptibles d’être utilisées par les parquets pour apprécier l’opportunité d’engager des investigations en matière de corruption internationale, à savoir :
les demandes d’entraide pénale reçues par la France dès lors qu’elles « impliqu[e]nt des entreprises françaises ou exerçant une activité économique sur le territoire national », qui devront être « systématiquement exploitées, au-delà de leur exécution proprement dite, en vue de l’éventuelle ouverture (…) d’une enquête miroir » en France[34] ;
les articles de presse nationaux et étrangers « lorsque des faits crédibles et circonstanciés y sont rapportés ». Ces derniers devront être examinés méthodiquement et faire l’objet de « vérifications approfondies » dans la perspective de l’ouverture éventuelle d’une enquête[35]. Un magistrat du PNF serait même chargé de cette veille médiatique.
Enfin, une attention particulière est portée aux lanceurs d'alerte.
Aspects méthodologiques
Partant du principe que les schémas corruptifs sont de plus en plus sophistiqués[36], la circulaire du 2 juin 2020, qui parle, à cet égard, de « défi » posé aux enquêteurs, jette les bases de ce qui ressemble à un cadre stratégique ou méthodologique d'enquête. Elle détaille, ainsi, qu’il est nécessaire que le PNF « conçoive et assure le suivi d’une stratégie assise sur une méthodologie rigoureuse, destinée à réunir rapidement l’ensemble des preuves nécessaires à la caractérisation des faits de corruption » et épingle, à cette fin, deux objectifs principaux : l'identification du « circuit financier de rémunération » et l'identification « exhaustive de « l'ensemble des personnes physiques impliquées dans le schéma corruptif et leur degré d'implication respectifs » (soit tant les agissements de corruption active que passive). La Chancellerie envisage également les qualifications pénales couramment applicables, en invitant à rechercher des qualifications périphériques ou subsidiaires susceptibles d'être caractérisées plus facilement (blanchiment, recel, abus de biens sociaux, etc.) si la preuve du la corruption ou du trafic d'influence d'agent public étranger est difficile à établir[37]. Enfin, les autorités d’enquête sont invitées à se concentrer prioritairement sur les « secteurs économiques identifiés comme les plus particulièrement exposés au risque de corruption par l'OCDE et par l'Union européenne, à savoir la construction, les industries extractives, le transport, les télécommunications, l’industrie pharmaceutique, l’énergie et le matériel militaire »[38].
S’agissant des personnes susceptibles d’être visées par les investigations, la circulaire du 2 juin 2020 affirme qu’il est nécessaire que les investigations établissent « s'il existe des éléments pouvant justifier la poursuite des personnes morales (…), que ce soit en qualité d'auteur/co-auteur ou de complice notamment des actes commis à l'étranger par leurs filiales, intermédiaires ou fournisseurs »[39]. En outre, les poursuites devront être envisagées « non seulement à l'encontre des employés directement impliqués dans le schéma corruptif, mais également à l'encontre des dirigeants et de l'ensemble des personnes physiques extérieures à l'entreprise qui sont intervenues, à un titre ou à un autre, dans le processus de commission de l'infraction »[40]. La circulaire rappelle, en particulier, que des intermédiaires sont impliqués dans 75% des affaires de corruption internationale[40 bis].
De façon intéressante, enfin, sont précisées les conditions d’application des articles 435-6-2 et 435-11-1 du code pénal, instaurés par la loi Sapin II, qui prévoient la compétence de la loi pénale française pour les faits de corruption ou de trafic d’influence commis à l’étranger par des personnes « résidant habituellement ou exerçant tout ou partie de [leur] activité économique sur le territoire français ». D’après la Chancellerie, « le législateur ayant entendu retenir une acception large de l’exercice d’une activité économique, il conviendra de considérer que les personnes "exerçant tout ou partie de [leur] activité économique en France" (…) recouvrent a minima les personnes morales étrangères ayant en France une filiale, des succursales, des bureaux commerciaux ou d’autres établissements, même dépourvus de personnalité juridique propre »[41].
Moyens d’enquête : tout miser sur les saisies et confiscations
La circulaire du 2 juin 2020 rappelle qu’outre les moyens d’enquête classiques, les techniques spéciales d’enquête peuvent être mises en œuvre dans le cadre des enquêtes ouvertes pour corruption ou trafic d’influence d’agent public étranger, depuis la loi du 6 décembre 2013[42].
En outre, dans la mesure où, selon la circulaire, la corruption internationale constitue « une infraction économique dont le mobile premier est le profit », il est demandé de conduire systématiquement des investigations patrimoniales afin d'identifier le produit de l'infraction et, plus largement, d’évaluer le patrimoine des mis en cause, « que ceux-ci se trouvent en France ou à l'étranger ». Il est proposé, dans la même idée, de recourir plus largement aux mesures de saisie et de cautionnement[43]. Plus précisément, en matière de corruption ou de trafic d’influence d’agent public étranger, il est recommandé aux parquets de ne pas négliger les investigations patrimoniales sur le « décideur public étranger » afin de « déterminer si ce dernier détient en France, directement ou indirectement, des biens ou des avoirs, dont l’origine peut être liée au schéma corruptif en question, et dont la saisie pourrait alors être envisagée ».
De façon similaire, l’entraide internationale est encouragée pour des raisons d’ « efficacité », la mise en œuvre de l’approche « inclusive » que la circulaire appelle de ses vœux nécessitant « que le PNF établisse des liens toujours plus étroits avec les divers organismes publics étrangers chargés de la lutte contre la corruption internationale »[44].
CJIP, CRPC : quelle réponse pénale ?
Les procédures transactionnelles, comme la CRPC et la CJIP, voient leur importance consacrée, s’il en était besoin. La circulaire du 2 juin 2020 clarifie, en effet, les critères devant guider les parquets pour décider de la réponse pénale la plus appropriée en matière de corruption internationale, encadrant un peu plus l’exercice par les parquets de leur pouvoir d’orientation des poursuites et d’appréciation de l’opportunité des poursuites. Elle semble favoriser le recours en premier lieu à la CRPC pour les personnes physiques et à la CJIP pour les personnes morales.
Pour les personnes physiques, la circulaire prévient que le choix de la réponse pénale doit « tenir compte des antécédents du mis en cause, ainsi que de son degré d’implication, de reconnaissance des faits et de coopération avec l’autorité judiciaire ». Deux modes de poursuite semblent privilégiés : CRPC ou, à défaut, renvoi classique devant le tribunal correctionnel. Dans ce second cas de figure, la Chancellerie invite les parquets à requérir des peines lourdes, « adaptées à la gravité des faits ainsi qu’à la personnalité et au degré d’implication du prévenu » sans oublier les peines complémentaires incluant l’interdiction de droits civiques et civils, l’interdiction d’exercer l’activité professionnelle à l’occasion de laquelle les faits ont été commis ou encore la confiscation des avoirs saisis. On regrettera, ici, que la circulaire ne soit pas plus précise sur la définition et l’appréciation des critères de recours à la CRPC, qu’on peut toutefois retrouver, partiellement, dans la circulaire du 2 septembre 2004 relative à la CRPC[45]. La circulaire du 2 juin 2020 semble, quant à elle, purement écarter les alternatives aux poursuites[46].
Pour les personnes morales, la Chancellerie estime que « l’étude de la jurisprudence montre que la Cour de cassation adopte une lecture souple des conditions dans lesquelles la responsabilité pénale d’une personne morale peut être engagée »[47], citant notamment l’exemple du délégataire de pouvoirs ou du dirigeant de filiale. La détermination de la réponse pénale la plus adaptée doit intervenir, le cas échéant, si « les conditions d’engagement de la responsabilité de la ou des personnes morales impliquées dans le schéma corruptif » sont « réunies » et, surtout, « au cas par cas ». Ainsi, « lorsque les conditions permettant la conclusion d'une CJIP n'apparaitront pas réunies, une CRPC pourra être envisagée » alors que le renvoi devant le tribunal correctionnel devra être réservé aux « faits les plus graves et/ou systémiques et/ou impliquant des personnes morales non coopératives et/ou ne reconnaissant pas les faits ». Ce ne sera que si les « conditions permettant la conclusion d'une CJIP » ne sont pas réunies qu’une autre réponse pourra être envisagée[48]. S'il est incontestable que la CJIP ressort renforcée de cette hiérarchie[49], elle ne pourra néanmoins être proposée qu'aux personnes morales satisfaisant à certaines conditions (dont celle d'avoir coopéré activement à l'enquête). Pour évaluer l'opportunité du recours à la CJIP, la circulaire du 2 juin 2020 reprend dans l'ensemble, mais de façon moins détaillée et sans s'y référer, les critères d'appréciation définis par les lignes directrices AFA-PNF du 26 juin 2019 - à la différence près que celles-ci, qui ont une valeur normative moins forte qu'une circulaire ministérielle, n'engagent que le PNF, et non les autres parquets. Il est toutefois regrettable que la circulaire n’aborde pas les difficultés rencontrées par les praticiens confrontés à la négociation d’une CJIP et liées à l’articulation entre la CRPC et la CJIP.
Pour le reste, si l'on prend un peu de recul, la circulaire du 2 juin 2020, sans pour autant constituer un véritable tournant, complète le travail de remise à niveau engagé depuis 2013, avec la création du PNF puis l'adoption de la loi Sapin II, de sorte que la France, qui disposait d'un arsenal législatif complet et cohérent et d’institutions crédibles, peut maintenant également justifier d’une politique pénale claire et ambitieuse en matière de lutte contre la corruption internationale. Comme chacun de ces instruments, la circulaire du 2 juin 2020 entend, en fin de compte, « faire respecter [l]a souveraineté judiciaire [de la France] vis-à-vis des autorités de poursuite étrangères qui souhaiteraient exercer des poursuites à l'encontre d'opérateurs économiques français ».
[1] Manquements à la probité : éléments statistiques, ministère de la Justice, février 2020 : https://www.agence-francaise-anticorruption.gouv.fr/files/files/Fiche%20atteintes%20%C3%A0%20la%20probit%C3%A9%20-%20chiffres%202018.pdf. [2] Circulaire du ministère de la Justice du 2 juin 2020 en matière de lutte contre la corruption internationale, NOR n° JUSD2007407, CRIM202009G3/11.03.2020 : http://www.justice.gouv.fr/bo/2020/20200611/JUSD2007407C.pdf. [3] La circulaire a été transmise pour information au directeur de l’Agence française anticorruption. [4] « Corruption : "la France doit retrouver sa souveraineté judiciaire", selon Nicole Belloubet », in Affiches Parisiennes, 4 juin 2020 : https://www.affiches-parisiennes.com/corruption-la-france-doit-retrouver-sa-souverainete-judiciaire-selon-nicole-belloubet-10465.html. Dans sa dernière évaluation, le Greco a observé que « la France a adopté un certain nombre de textes juridiques visant à prévenir la corruption (…) au cours de la dernière décennie » (« Prévention de la corruption et promotion de l’intégrité au sein des gouvernements centraux (hautes fonctions de l’exécutif) et des services répressifs », Rapport d’évaluation France, Greco, 9 janvier 2020, § 48 : https://rm.coe.int/cinquieme-cycle-d-evaluation-prevention-de-la-corruption-et-promotion-/16809969fd). En 2019, la France a reculé de la 21ème à la 23ème place du classement de l’Indice de Perception de la Corruption (IPC) de Transparency International (https://transparency-france.org/actu/indice-de-la-perception-de-la-corruption-2019-de-transparency-international-il-y-a-urgence-pour-la-france-a-relancer-la-lutte-contre-la-corruption/#.XuMxA0Uzb-g). [5] Circulaire du ministère de la Justice du 9 février 2012 relative à l’évaluation de la France par l’OCDE en 2012, présentant de nouvelles dispositions pénales en matière de corruption internationale, et rappelant des orientations de politique pénale : http://www.textes.justice.gouv.fr/art_pix/JUSD1204025C.pdf. [6] « Corruption internationale : les entreprises encouragées à dénoncer des faits internes », Les Échos, 8 juin 2020 : https://www.lesechos.fr/economie-france/budget-fiscalite/corruption-internationale-les-entreprises-encouragees-a-denoncer-des-faits-internes-1209148. [7] Géraldine Dauvergne, « Lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme : Le grand examen auquel se prépare la France », Revue Banque, n° 844, 29 avril 2020. Initialement prévue du 28 juin au 17 juillet 2020, la visite du GAFI en France devrait se dérouler à l’automne 2020. La circulaire du 2 juin 2020 se réfère d’ailleurs aux « engagements internationaux souscrits par la France ». [8] V. ainsi les nombreux appels lancés à l’échelle nationale et internationale sur l’importance de continuer de lutter contre la corruption dans le cadre de la crise sanitaire, voire sur les risques de corruption directement engendrés par la crise sanitaire : note de l’OCDE du 19 avril 2020 intitulée « Public Integrity for an Effective COVID-19 Response and Recovery » (https://read.oecd-ilibrary.org/view/?ref=129_129931-ygq2xb8qax&title=Public-Integrity-for-an-Effective-COVID-19-Response-and-Recovery), déclaration du groupe de travail de l’OCDE du 22 avril 2020 (http://www.oecd.org/corruption/the-global-response-to-the-coronavirus-pandemic-must-not-be-undermined-by-bribery.htm), lettre ouverte adressée le 4 mai 2020 au FMI par un collectif d’associations (https://www.hrw.org/news/2020/05/04/letter-imf-managing-director-re-anti-corruption-and-role-civil-society-monitoring), analyse typologique rendue publique par Tracfin le 28 mai 2020 des principaux risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme liés à la crise sanitaire (https://www.economie.gouv.fr/tracfin/les-risques-de-blanchiment-de-capitaux-et-de-financement-du-terrorisme-lies-la-crise). [9] Page 3 de la circulaire : « Grâce à ces réformes successives, l'autorité judiciaire dispose désormais d'outils et de dispositifs pour poursuivre efficacement cette forme de délinquance financière particulièrement complexe et insidieuse ». [10] Page 16 de la circulaire : « Vous veillerez à systématiquement rendre compte à la direction des affaires criminelles et des grâces (…) de toute procédure de corruption ou trafic d’influence d’agent public étranger signalée par vos parquets ». [11] Dès 2014, la doctrine relevait que « la lutte contre la corruption internationale s'est particulièrement intensifiée, au cours de la dernière décennie, pour devenir aujourd'hui un sujet de préoccupation de premier ordre sur la scène internationale. L'adoption de la convention de l'OCDE relative à la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales en 1997 a marqué la naissance de ce nouvel ordre mondial. » Christian Dargham et Marion Marhuenda, « Lutte contre la corruption internationale : état des lieux », Cahiers de droit de l’entreprise, n° 5, septembre 2014, dossier 29. [12] Le procureur de la République financier réfute ce terme : « Si la dimension négociatrice de la procédure pénale a connu en 2016 un nouvel essor, après son apparition en 2004 avec la CRPC (loi Perben II), il m'apparaîtrait abusif de parler dorénavant de "justice négociée". Rendre la justice, a fortiori au pénal, est un acte de souveraineté. Il ne se négocie pas. Il peut, en revanche, procéder d’un dialogue entre l’accusation et la défense, toujours mené par le parquet qui accepte ou non le principe d’une alternative aux poursuites et en fixe les conditions, non négociables. » (Jean-François Bohnert, « Il m'apparaîtrait abusif de parler dorénavant de justice négociée », in Observatoire de la Justice Pénale, 17 avril 2020 : https://www.justicepenale.net/post/jean-fran%C3%A7ois-bohnert-il-m-appara%C3%AEtrait-abusif-de-parler-dor%C3%A9navant-de-justice-n%C3%A9goci%C3%A9e). [13] Aux faits de fraude fiscale. Article 25 de la loi n° 2018-898 du 23 octobre 2018. Avant, peut-être, celle à venir en matière environnementale. V. article 8 du projet de loi n° 2731 relatif au parquet européen et à la justice pénale spécialisée, adopté en première lecture par le Sénat : http://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/textes/l15b2731_projet-loi. V. aussi Kami Haeri et Valérie Munoz-Pons, « Lutte contre la corruption : les nouveaux enjeux du dialogue entre les juges et les régulateurs », Revue des Juristes de Sciences Po, n° 16, janvier 2019, 10 : « Traditionnellement, la justice pénale constituait la forme par excellence de la justice imposée. En 2004, la loi Perben II a créé la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité qui constituait une première en introduisant une forme de négociation en matière pénale. (…). Ce processus négocié a connu une évolution constante depuis sa création et occupe une place significative en matière pénale en général, et dans les procédures simplifiées en particulier ». [14] En 2018, le PNF a adressé 103 demandes d’entraide et en a reçu 40 : https://www.tribunal-de-paris.justice.fr/75/cooperation-internationale. On rappelle que les autorités sont tenues d’articuler leurs enquêtes et poursuites, conformément à l’article 4.3 de la Convention de l'OCDE de 1973 sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales.
[15] Comme en témoigne la CJIP du 29 janvier 2020 conclue entre le PNF et Airbus SE. « Le PNF a rapidement joué un rôle clé dans la résolution de l’affaire. Il a su se montrer particulièrement pragmatique et a su appréhender la dimension internationale du dossier, les conflits de norme et les pratiques d’enquête différentes des régulateurs ». Hugo Pascal et Jean Chuilon-Croll, « Les enseignements de l’affaire Airbus : entretien avec Thomas Baudesson et Charles-Henri Boeringer », in Le Grand Continent, 16 avril 2020 : https://legrandcontinent.eu/fr/2020/04/16/airbus-entretien-baudesson-boeringer/. [16] Ibid. 12. [17] Article 705 du code de procédure pénale.
[17 bis] Circulaire du 31 janvier 2014 relative au procureur de la République financier : http://www.textes.justice.gouv.fr/art_pix/JUSD1402887C.pdf. [18] Dossier « La spécialisation des juridictions pénales », AJ Pénal, 2020, 215. [19] « En cinq ans, Éliane Houlette a su crédibiliser le Parquet national financier », Le Monde, 29 juin 2019 ; Éliane Houlette « Le parquet national financier. Bilan, actions, perspectives », Archives de politique criminelle, 2017/1, n° 39, pp. 67-87. [20] Ugo Bernalicis et Jacques Maire, Rapport d’information sur l’évaluation de la lutte contre la délinquance financière, enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 28 mars 2019, n° 1822, p. 173 : http://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/rapports/cec/l15b1822_rapport-information. Il était indiqué à ce sujet : « Ce segment d’activité est déterminant afin de conforter la crédibilité de la France dans la lutte contre la corruption internationale, telle qu’elle est exigée par nos engagements au sein de l’OCDE ». Ibid., p. 174. [21] Décret n° 2013-960 du 25 octobre 2013. Le député Ugo Bernalicis écrit que « l’OCLCIFF est un peu considéré comme le prolongement policier du PNF » : http://www.ugobernalicis.fr/18-octobre-2018-loclciff-le-bras-arme-du-parquet-national-financier/. [22] Articles 2 et 4 du décret n° 2013-960 du 25 octobre 2013. Rappelons qu’un arrêté du 19 avril 2019 a créé au sein de la direction centrale de la police judiciaire une sous-direction dédiée à la lutte contre la criminalité financière, dont fait partie l’OCLCIFF. Aux termes de l’article 8 de l’arrêté du 5 août 2009 modifié relatif aux missions et à l'organisation de la direction centrale de la police judiciaire, cette sous-direction est « chargée de la prévention et de la répression des formes complexes, organisées et transnationales de la criminalité financière ». V aussi article D. 4 du code de procédure pénale. [23] Article R. 15-22, 8° du code de procédure pénale. [24] Plan national pluriannuel de lutte contre la corruption 2020-2022, 9 janvier 2020 : https://www.agence-francaise-anticorruption.gouv.fr/files/files/Plan%20national%20pluriannuel%202020-2022.pdf. [25] Au sujet de laquelle il est écrit qu’elle peut constituer une «source particulièrement précieuse d’information ». [26] Qui « constitue un important pourvoyeur de dénonciations de situations "à risque corruptif" sous l’angle du blanchiment ». [27] Étant précisé que l’obligation prescrite à l'article 40 alinéa 2 du code de procédure pénale n’est assortie d'aucune sanction pénale (Cass. crim., 13 oct. 1992, n° 91-82.456). [28] Article 3, 6° de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016. Ce point avait été soulevé dans la décision n° 19-01 de la Commission des sanctions de l’AFA du 4 juillet 2019. [29] On comprend en creux la référence faite à la CJIP du 29 janvier 2020 conclue entre le PNF et Airbus SE. Pour rappel, dans cette affaire, le groupe Airbus s’était rapproché très rapidement du SFO (en avril 2016 pour des faits découverts en janvier 2016). [30] Articles 8, III et 17, II, 2° de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016. [31] Les lignes directrices AFA-PNF et la circulaire du 31 janvier 2018 du 31 janvier 2018 relative à la présentation et la mise en œuvre des dispositions pénales prévues par la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 prévoient, en effet, la prise en compte favorable du caractère volontaire de la révélation des faits à deux stades : lors de l’examen par le parquet de l’opportunité de recourir à la CJIP et lors du calcul de l’amende d’intérêt public susceptible d’être mise à la charge de la personne morale dans le cadre de la CJIP (comme facteur minorant). V. également Guillaume Daïeff et Ghislan Poissonnier, « Convention judiciaire d’intérêt public : mieux vaut tard que jamais », La Semaine Juridique Edition Générale, n° 7-8, février 2020, 198, à propos de la CJIP du 29 novembre 2019 conclue entre le PNF et Egis Avia : « Le premier enseignement de cette CJIP est donc qu'il est dans l'intérêt d'un dirigeant d'entreprise qui vient d'être nommé de dénoncer aux autorités judiciaires les faits délictueux passés dont il aurait connaissance et d'en reconnaître l'existence, que les faits soient déjà connus de la justice, ou non ». [32] Pour rappel, les commissaires aux comptes ont pour mission d’apprécier la régularité des comptes de l'entité et leur conformité aux règles en vigueur en vue de certifier « que les comptes annuels sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine de la personne ou de l'entité ». Article L. 823-9 alinéa 1 du code de commerce. Ils « révèlent au procureur de la République les faits délictueux dont ils ont eu connaissance ». Article L. 823-12 alinéa 2 du code de commerce. [33] V. article 2-23 du code de procédure pénale, créé par la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013. Il est spécifié qu’à ce jour, seules trois associations bénéficient d’un agrément du ministère de la Justice : Sherpa, Anticor et Transparency International. [34] Le PNF a créé, sur son site Internet, une page dédiée à la coopération internationale, où on peut lire : « Lorsque la demande d'entraide relève de la catégorie des décisions d'enquête européenne prévues par la directive 2014/41/ UE du 3 avril 2014 (et sous réserve que les faits visés soient susceptibles de relever de la compétence du parquet national financier (…)), elle peut être transmise directement au PNF. Les autres demandes d'entraide sont transmises par la voie diplomatique. La transmission peut se faire directement au PNF dans les hypothèses suivantes : (i) dans les situations d’urgence dûment motivée, et lorsque les faits visés dans la demande relèvent de la compétence du parquet national financier (…) ; dans cette hypothèse la copie de la demande peut être adressée au parquet national financier à l’adresse pr-financier.tgi-paris@justice.fr, l’envoi de l’original devant passer par la voie diplomatique ; (ii) lorsqu’une convention spécifique ou un accord bilatéral entre la France et le pays requérant permet la transmission directe entre autorités judiciaires (sous réserve que les faits visés soient susceptibles de relever de la compétence du parquet national financier). » : https://www.tribunal-de-paris.justice.fr/75/peut-adresser-directement-une-demande-dentraide-internationale-au-pnf. [35] Au 1er janvier 2019, sur les 513 procédures traitées par le PNF, 12 % ont été ouvertes « sur la base d’informations issues d’autres procédures, de données collectées en source ouverte (site internet, base de données publiques, etc.), ou d’articles de presse lorsque les révélations sont suffisamment précises et sérieuses » : https://www.tribunal-de-paris.justice.fr/75/procedures-en-cours. [36] La circulaire cite « l’apparition de structures nouvelles (…) favorables à la corruption (fiducies/trusts, prête-noms, sociétés écran, fondations…) », « la prolifération des paradis fiscaux », « la démultiplication des flux financiers » ou encore « l’emploi de "comptes rebonds" ». [37] Corruption d'agent public étranger, trafic d'influence d'agent public étranger, blanchiment, recel, abus de biens sociaux, abus de confiance, publication ou présentation de comptes infidèles, fraude fiscale. [38] V. notamment Rapport de l’OCDE sur la corruption transnationale, 2 décembre 2014 : https://www.oecd.org/fr/corruption/rapport-de-l-ocde-sur-la-corruption-transnationale-9789264226623-fr.htm ; Rapport anticorruption de l’UE, 3 février 2014 : https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/e-library/documents/policies/organized-crime-and-human-trafficking/corruption/docs/acr_2014_fr.pdf ; « Que font les entreprises pour prévenir la corruption ? », Vigeo, 2013 : http://vigeo-eiris.com/wp-content/uploads/2016/11/2013_Etude_Corruption_Vigeo_FR.pdf. [39] « Si tous les textes invitent les États à organiser la responsabilité des personnes morales, la nature de cette responsabilité est laissée à l'appréciation de chacun. Sur ce terrain, l'analyse comparée révèle des divergences profondes qui font obstacle à l'adoption de règles communes. Il convient de relever néanmoins que comparativement, les instruments du Conseil de l'Europe et de l'Union comprennent des dispositions sensiblement plus "complètes" que la Convention OCDE. Une précision s'impose en outre s'agissant de l'Union européenne. En effet, la Convention de 1997 n'envisage pas la responsabilité des personnes morales ; c'est l'objet du deuxième protocole à la Convention PIF. » Juliette Tricot, « La corruption internationale », RSC, 2005, 753. V. Deuxième protocole à la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, 10 juin 1997, article 3 ; Directive (UE) 2017/1371 du 5 juillet 2017 relative à la lutte contre la fraude portant atteinte aux intérêts financiers de l'Union au moyen du droit pénal, article 6. V. également circulaire du 9 février 2012 : « La question de la mise en cause des personnes morales dans les dossiers de corruption d’agents publics étrangers fait l’objet d’un suivi tout particulier par le groupe de travail de l’OCDE (…). Il convient ainsi de rappeler la nécessité de veiller à ce que les personnes morales soient poursuivies du chef de corruption d’agents publics étrangers dès lors que les conditions de l’engagement d’une telle responsabilité pénale paraissent caractérisées au regard des éléments du dossier. En effet, la mise en jeu effective de la responsabilité pénale des personnes morales, si elle doit se faire avec discernement, permet de sanctionner de façon appropriée les faits les plus graves de corruption, commis au sein d’une personne morale, dont la stratégie commerciale serait fondée sur l’usage de ces pratiques illicites, par le prononcé de peines d’amendes élevées et de peines complémentaires dissuasives, telle l’exclusion des marchés publics. » V. enfin circulaire du 21 juin 2004 de présentation des évaluations de la France par l'OCDE et le GRECO et fixant des orientations de politique pénale : http://www.justice.gouv.fr/bulletin-officiel/dacg94c.htm. [40] La circulaire du 2 juin 2020 cite, à l’appui, deux arrêts de la chambre criminelle de 2001. Cass. crim., 27 nov. 2001, n° 01-82.099 ; Cass. crim., 19 déc. 2001, n° 00-87.877.
[40 bis] Rapport de l'OCDE sur la corruption transnationale, 2 décembre 2014 : https://www.oecd.org/fr/corruption/rapport-de-l-ocde-sur-la-corruption-transnationale-9789264226623-fr.htm. [41] Dans un rapport parlementaire publié en 2019, il est indiqué : « L’AFA préconise une démarche plus offensive de la justice française consistant à enquêter sur les pratiques des entreprises étrangères installées en France ». Ibid. 20, p. 64. [42] Article 706-1-1 du code de procédure pénale. [43] Page 13 de la circulaire : « Dans la perspective de leur confiscation ultérieure, devront ensuite être saisies en tant que telles ou par équivalent les commissions occultes perçues par le corrompu et rétro-commissions perçues le cas échéant par le corrupteur ». En effet, « la saisie et la confiscation des actifs sont des sanctions particulièrement adaptées aux délinquants financiers dont le patrimoine est souvent conséquent et parfois le produit direct des agissements pour lesquels ils sont poursuivis ». Ibid. 20, p. 193. [44] Ibid. 12. [45] Circulaire du 2 septembre 2004 de présentation des dispositions de la loi n°2004-204 du 9 mars 2004 relatives à la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité : http://www.textes.justice.gouv.fr/art_pix/circulaire020904comparution.pdf. [46] En 2017, d’après les chiffres du ministère de la justice, 76,3 % des affaires portant sur des atteintes à la probité (dont la corruption) ont donné lieu à des poursuites. C’est le taux le plus élevé parmi les infractions économiques et financières (hormis l’extorsion). V. Cassiopée-SID-DACG, traitement PEPP, 2017. [47] S’agissant des conditions de mise en cause de la responsabilité pénale de la personne morale, la circulaire du 2 juin 2020 cite un arrêt de la chambre criminelle de 2018 rendu dans l’affaire « Pétrole contre nourriture », qu’elle interprète comme suit : « [La Cour de cassation considère ainsi que pour engager la responsabilité pénale de la personne morale, il n'y a pas besoin de démontrer la responsabilité individuelle de la personne physique dirigeante, mais de viser l'organe sociétaire et d'impliquer la totalité de ses membres ». V. Cass. crim., 14 mars 2018, n° 16-82.117 : « Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a retenu que l'infraction de corruption d'agents publics étrangers avait été commise, pour le compte de la personne morale, par le COMEX, organe de celle-ci, et a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions régulièrement déposées devant elle, a justifié sa décision ».
[48] Ces critères sont l’absence d’antécédents de la personne morale mise en cause, le caractère volontaire de la révélation des faits par celle-ci et le degré de coopération avec l’autorité judiciaire. Ils résultent des lignes directrices AFA-PNF ainsi que de la circulaire du 31 janvier 2018 relative à la présentation et la mise en œuvre des dispositions pénales prévues par la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016. Le procureur de la République financier expliquait récemment : « Outre les conditions légales, le PNF prendra en considération d’autres critères de fait pour apprécier l’opportunité de mettre en œuvre cette mesure, tels que les antécédents de la personne morale, le caractère volontaire et spontané de la révélation des faits ou encore le degré de coopération avec l’autorité judiciaire. De manière générale, le recours à la CJIP satisfait l’intérêt public dès lors qu’il permet de réduire sensiblement le délai d’enquête, d’assurer l’effectivité et la fermeté de la réponse judiciaire aux comportements poursuivis, d’assurer l’indemnisation du préjudice de la victime et de contribuer à la prévention de la récidive par la mise en place de dispositifs effectifs de détection des atteintes à la probité. » Ibid. 12.
[49] La doctrine relève un « usage pour le moins parcimonieux » de la CJIP depuis 2016, malgré onze CJIP conclues après la CJIP du 4 mai 2020 conclue entre le procureur de la République de Nice et Swiru Holding AG. V. Jean-Yves Maréchal, « Propos hétérodoxes sur la convention judiciaire d'intérêt public », Droit pénal, n° 6, juin 2020, étude 16.