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Le risque pénal pesant sur les décideurs publics en temps de crise sanitaire

Lola Elbaz, étudiante à Sciences Po, et Sélim Brihi, avocat au barreau de Paris, livrent une analyse du risque pénal que la crise sanitaire actuelle liée au covid-19 fait peser sur l’Etat et l’ensemble des décideurs publics.

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Puisqu’il faut « toujours des responsables » , prenons le « risque » d’un sujet tabou. S’il est du devoir des décideurs politiques de bien faire, est-il pour autant de leur responsabilité de ne pas (mal) faire ? Toute erreur politique est-elle une faute pénale ?

Depuis plusieurs semaines, le besoin, visiblement pressant (la question de sa légitimité ne fera pas l’objet de développements dans le présent article), de l’opinion publique s’interrogeant sur la responsabilité des membres du gouvernement dans la gestion de la crise actuelle appelle la matière pénale. Que la légitimité de cette demande soit plus ou moins fondée en ces temps tumultueux, la quête des fautifs et des responsables face à toute tragédie relève du réflexe pavlovien. C’est humain, a fortiori dans un contexte de crise sanitaire internationale. La santé étant une prérogative de puissance publique, l’opinion ajuste son viseur sur les décideurs politiques.

Pourquoi l’outil pénal ? Si les juridictions administratives jouent, en principe, un rôle crucial de contre-pouvoir face aux lacunes administratives, elles ont pu, à l’occasion de cette crise sanitaire, démontrer leurs limites, à l’instar de l’échec des demandes d’injonction au gouvernement de contribuer notamment à la fabrication de tests ou de masques, émises par les syndicats de médecins en référé-liberté[1]. Des plaintes pénales ont déjà été adressées au ministère public et à la Cour de justice de la République, instance chargée de statuer sur la responsabilité pénale des ministres (cf. ci-dessous). Seulement, dans un contexte où les décideurs politiques n’ont pas créé un virus qui s’est répandu à l’échelle planétaire, est-il possible d’en rechercher la responsabilité pénale ?

Ces interrogations sont suscitées par l’inaction des décideurs politiques tirée de certains éléments factuels intrinsèques et comparés avec la politique des Etats voisins : la connaissance du virus et de sa diffusion rapide à l’échelle planétaire, le délai de mise en œuvre du confinement obligatoire, la fourniture de matériel de prévention (masques, gants), le maintien des élections municipales…Ces interrogations soulèvent des questions juridiques fondamentales : dans quelles conditions les personnes publiques (tant morales que physiques) et les acteurs de la vie politique peuvent voir leur responsabilité pénale engagée ? Quels seraient les chefs d’infraction susceptibles de recouvrir les agissements et les omissions identifiés et imputables aux décideurs publics dans le contexte de pandémie internationale actuelle ? Notons que les développements ci-dessous analysent la question de la responsabilité pénale des décideurs sous le prisme du droit et, en aucun cas, de considérations politiques. Pour chacun de ces acteurs, les règles de droit pénal seront rappelées, illustrées des cas jurisprudentiels en cas de crise sanitaire (s’il y en a) et serviront d’analyse à l’évaluation du risque pénal lié au contexte actuel de pandémie internationale.

De manière générale, quel que soit le chef d’infraction, est-il possible de mettre en jeu la responsabilité pénale de l’Etat en tant que personne morale ?

Précisions d’emblée que, en matière de délits non intentionnels, les personnes morales demeurent pénalement responsables, quelle que soit la gravité de la faute qui leur est reprochée, sans qu'il y ait à distinguer selon que le lien de causalité est direct ou indirect[2] (contrairement aux personnes physiques, cf. ci-dessous).

En tant que personne morale, il est un principe absolu selon lequel l’Etat est pénalement irresponsable[3].


Comment expliquer cette irresponsabilité sur le plan pénal ?

La première raison tient à la souveraineté de l’État[4]. Ce motif, souvent avancé par les parlementaires, a souvent manqué de justesse. En effet, d’une part, il faut rappeler que la souveraineté de l'État n'empêche pas de le rendre civilement responsable et, d'autre part, cette justification implique d'analyser les activités de l'État afin d’isoler celles qui relèvent réellement de la souveraineté. Or, force est de constater que les activités de l'État ne sont pas des émanations de sa souveraineté (il en va de même pour les collectivités territoriales).

Deuxièmement, on considère que l'État est le détenteur du monopole de la répression. Pour certains auteurs, la poursuite et la condamnation des auteurs d'infractions pénales sont faites au nom et par l’État. Par conséquent, l’Etat ne pourrait faire lui-même l’objet d’une condamnation pénale. Sur le plan des sanctions, la condamnation de l'État à une peine n'aurait pas de sens ou serait même ridicule dès lors qu'il s'auto-punirait, en se réglant à lui-même le montant d'une amende par exemple[5]. Pour d'autres auteurs, c'est moins l'État en tant que personne morale qui se trouve exclu de la responsabilité pénale que la puissance publique qui ne peut pas prendre la forme d’une personnalité juridique[6].

Cette irresponsabilité est-elle juridiquement acceptable ?

Dès lors que l’on rappelle que les collectivités territoriales sont susceptibles de voir leur responsabilité pénale engagée (cf. ci-dessous), l'exclusion pure et simple de l'État de toute responsabilité pénale crée une inégalité de traitement entre personnes publiques[7]. A titre d’exemple, il n'est pas inconcevable qu'une infraction pénale, notamment d'imprudence, puisse être commise dans le cadre du fonctionnement d'un ministère ou d'une préfecture, et l'impunité que garantit l’article 121-2 du Code pénal peut sembler critiquable. Comment expliquer la légitimité d’une telle différence avec les collectivités territoriales ?

D’ailleurs, cette distinction suscite depuis des années de nombreuses critiques : le rapport du groupe d'étude sur la responsabilité pénale des décideurs publics de 1999 avait proposé la modification du texte pour supprimer l'irresponsabilité pénale de l'État[8]. Une partie de la doctrine souhaitait que le législateur, plutôt que d'exclure purement et simplement la responsabilité pénale de l'État, procède à une distinction selon la nature de l'activité exercée et à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise, en permettant la mise en jeu de la responsabilité de l'État en dehors des activités relevant de prérogatives de puissance publique[9].

Ceci étant, dans l’hypothèse d’une telle distinction, la difficulté relative à l'inadaptation des sanctions reste entière, de telle sorte qu’une étude concernant l’adaptation des peines applicables à ce dernier reste vitale[10].

Quid des collectivités territoriales ?

Le Code pénal restreint la responsabilité pénale des collectivités territoriales et de leurs groupements aux infractions commises dans le cadre d'activités pouvant être déléguées, c'est-à-dire à même d’être exercées par des personnes privées. Ce choix procède des critiques émises par le Conseil d'État qui, au moyen d’un avis selon lequel les personnes morales de droit public sont, par nature et quelle que soit leur activité, dépositaires d'une part de la puissance publique et disposent des prérogatives qui y sont attachées, réclamait l’interdiction de les placer sous le contrôle des juridictions répressives en raison du principe de la séparation des pouvoirs[11]. Le législateur a entendu limiter la responsabilité uniquement des collectivités territoriales et de leurs groupements.

Quelles sont les personnes visées ?


D'une part, les communes, départements, régions, collectivités à statut particulier et collectivités d'outre-mer[12] et, d'autre part, les établissements publics de coopération intercommunale, des syndicats intercommunaux, communautés urbaines, d'agglomérations ou de communes[13]. Par conséquent, toute autre personne morale de droit public, qu'il s'agisse des établissements administratifs, des groupements d'intérêt public, des établissements publics industriels et commerciaux ou des entreprises nationalisées, encourt la même responsabilité pénale que les personnes privées. Tel est notamment le cas des établissements publics de santé[14].

Cependant il faut relever que si la responsabilité pénale de ces personnes peut être engagée sans restriction, certaines peines ne peuvent, en raison de la séparation des autorités administratives et judiciaires, leur être infligées. Les peines de dissolution et de placement sous surveillance judiciaire ne sont pas applicables aux personnes morales de droit public dont la responsabilité pénale est susceptible d'être engagée[15].

S'agissant des collectivités territoriales et de leurs groupements, le juge, dans un souci d’égalité des personnes morales, détermine si l'activité à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise était de celles qu'une personne privée aurait pu exercer par voie de délégation. La collectivité territoriale ne doit pas échapper à sa responsabilité pénale pour la seule raison qu'elle exerce directement l'activité alors que, si elle l'avait déléguée, la personne l'exerçant pour elle aurait pu être mise en cause. Le juge répressif doit donc adopter la démarche inverse du juge administratif puisque, si ce dernier se demande s'il existe une délégation de service public, le juge pénal doit s'interroger sur le point de savoir si l'activité non déléguée aurait pu l'être. Cependant, la difficulté essentielle est de savoir ce qu'il faut entendre par « activités susceptibles de faire l'objet de conventions de délégation de service public ». Ainsi, les établissements publics de santé qu'ils soient communaux, intercommunaux, départementaux, interdépartementaux ou nationaux[16] sont pénalement responsables de l'ensemble de leurs activités[17].

Dès lors, sur quels éléments pourraient s’appuyer des plaintes à l’encontre d’hôpitaux publics ou d’autres établissements publics de santé ?

La pénurie de gel hydre-alcoolique et l’insuffisance des dispositifs de protection, notamment le manque de masques FFP2 proposés aux personnels soignants en raison de la disparition de la réserve stratégique du fait de l’épidémie de grippe H1N1 de 2009[18]. Il ne semble pas hasardeux de penser que le risque accru de contamination au sein du corps médical a pu être une cause directe de dysfonctionnement dans la prise en charge de personnes atteintes du virus. Le défaut de recours systématique à des dépistages pourrait également se révéler être un élément à charge.

Concernant la détermination des personnes responsables, les articles 121-1 et 121-2 du Code pénal permettent de mettre en jeu la responsabilité personnelle des directeurs d’établissement, des chefs de service ou de praticiens qui se seraient rendus coupables de violation d’obligations qui s’imposaient à eux (pour la responsabilité pénale des personnes physiques, cf. ci-dessous). Si aucune plainte de ce type n’a été déposée jusqu’ici, on pourrait envisager, à titre d’exemple purement hypothétique, des mises en causes des personnes citées précédemment pour avoir délibérément pris le risque de contaminer autrui ou de ne pas respecter les mises en quarantaine ou les consignes sanitaires dans une zone où circulait le virus ou dans les 14 jours suivant le retour d'une zone infectée.

Il convient de rappeler qu’en matière de responsabilité pénale des personnes morales, l’infraction doit impérativement être commise pour le compte de la structure. En l’espèce, les établissements de santé publique ne pourra être condamné que dans le cas où la personnes physiques les représentant auraient commis des infractions lui octroyant un bénéfice.

Des plaintes contre X ont d’ores et déjà été déposées pour mise en danger délibérée de la vie d’autrui. L'association France BPCO, du nom d'une maladie respiratoire chronique, a notamment déploré le manque d'informations et de prévention mis en place face au risque du Covid-19. Elle déclare :


« À travers cette plainte, nous visons toute la chaîne de responsabilités de l'Etat en matière de politique sanitaire »[19]

La difficulté pour le juge pénal en matière de condamnation des collectivités territoriales sera, en matière d'exposition au Covid-19, d’identifier avant et après l'apparition des mesures spécifiques de confinement adoptées mi-mars, la violation d'une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement, le risque immédiat pour la personne contaminée et le caractère délibéré de ladite violation.

En matière d’infractions imputables aux collectivités territoriales, les premières plaintes liées au virus font majoritairement état d’atteintes non intentionnelles à la vie et à l'intégrité physique portées par le Code pénal. Des incapacités totales de travail et des décès seront vraisemblablement reprochés aux décideurs publics et privés, aux personnels soignants qui auront créé ou contribué à créer la situation qui a permis la contamination ou qui n'auront pas pris les mesures permettant de l’éviter. l restera aux juges de se pencher sur la qualification d’une faute des personnes précitées. Il faudra dès lors identifier des comportements et des omissions constitutifs au moins de fautes pénales caractérisées au sens de l'article 121-3, alinéa 4, du Code pénal notamment dans l'élaboration, la mise en oeuvre des protocoles préventifs, la gestion des soins à l'égard des malades, l’application des règles d’isolation des patients, de traitement, ou de mesures de protection du personnel soignant[20].

Pour l’heure aucune plainte n’a été déposée contre un hôpital pour des infractions résultant du Covid-19. En revanche, plusieurs plaintes ont déjà été déposées contre des EHPAD publics pour mise en danger d’autrui par violation manifestement délibérée d’une obligation réglementaire de sécurité ou de prudence[21]. Compte tenu de l’état de santé très particulier des populations résidant dans les EHPAD, il n’est pas dit qu’un jugement de condamnation à leur égard soit également rendu à l’encontre de l’ensemble des établissements de santé publics. Néanmoins, nul doute que la caractérisation des infractions à leur égard posera les bases de l’obligation de prudence propre à la crise.

En ce qui concerne les autorités administratives indépendantes, force est de constater que soulever la responsabilité pénale de la Haute Autorité de Santé dans la gestion de la crise du virus semble plus que jamais hypothétique au vu de son intervention très limitée, voire inexistante. Si la Haute Autorité de Santé avait déjà fait l’objet d’une plainte pour prise illégale d’intérêts[22], il semble que le risque pénal soit en l’espèce diffus en ce qu’elle a été majoritairement remplacée dans sa mission de conseil par la Conseil Scientifique du Covid-19 créé et convoqué par l’Elysée. En ce sens, il convient de relever que la responsabilité pénale de la Haute Autorité pourra difficilement être invoquée compte tenu de son faible investissement dans la crise actuelle. Il a déjà pu lui être reproché de ne pas avoir joué le rôle qui était le sien quant à l’éventuelle édition de « medical guidelines » exhaustives[23]. Les lignes directrices médicales sont un outil apparu dans la gestion de crises de plusieurs pays tels que la Chine ou la Corée du Sud afin d’éclairer les autorités sanitaires expertes ou les conseils scientifiques. Elles servent notamment à recenser et encadrer toutes les propositions en traitements et soins. Cependant, leur édition n’est en rien une obligation et leur défaut ne pourrait nullement être synonyme d’une faute imputable à l’autorité publique.

Qu’en est-il de la responsabilité pénale des décideurs publics personnes physiques ?

Les ministres

L’article 68-1 de la Constitution dispose :

“Les membres du Gouvernement sont pénalement responsables des actes accomplis dans l'exercice de leurs fonctions et qualifiés crimes ou délits au moment où ils ont été commis. Ils sont jugés par la Cour de justice de la République”

Qu’entend la jurisprudence par “actes accomplis dans l'exercice de leurs fonctions” ?

Longtemps, la Cour de cassation en a eu une conception extensive, retenant la compétence de la juridiction d'exception, quelle que soit la nature de l'infraction[24]. Mais par plusieurs décisions, la Cour a retenu une conception plus restrictive, jugeant que les actes commis par un ministre dans l'exercice de ses fonctions doivent être entendus comme ceux qui ont « un rapport direct avec la conduite des affaires de l'État relevant de leurs attributions, à l'exclusion des comportements concernant la vie privée ou les mandats électifs locaux »[25]. La compétence de la Cour de justice de la République (ci-dessous « CJR ») ne s'étend pas notamment aux faits simplement commis à l'occasion de l'exercice de l'activité ministérielle[26] ou concomitants de cette activité[27].

La Cour de justice (la Haute Cour de justice à l’époque) a déjà eu à statuer sur la responsabilité pénale de certains ministres dans le cadre d’une affaire de santé publique dite l’affaire du « sang contaminé ». Considérée comme la première crise sanitaire de l'histoire récente en France, cette affaire a soulevé les questions juridiques liées l'absence de prise de mesures de sécurité inexistantes ou inefficaces, de retard dans la prise de décisions préventives de protection et ou curatives, de défaillances politiques, médicales, industrielles et administratives.

Il est important de revenir sur le contexte ayant encadré cette affaire. Dans les années 1980 et 1990, il est découvert, dans plusieurs pays, dont la France, que de nombreuses hémophiles et patients hospitaliers ont été contaminés par le VIH ou de l’hépatite C à la suite d'une transfusion sanguine. Parallèlement aux poursuites et procès du corps médical, certains ministres de la République sont poursuivis. En décembre 1992, suite à la mise en accusation par le Parlement devant la Haute Cour de justice, Laurent Fabius, Georgina Dufoix et Edmond Hervé (respectivement, au moment des faits, Premier ministre, ministre des affaires sociales, et secrétaire d'État à la santé) sont mis en accusation. C’est la première fois qu'au cours de l'histoire de la Vème République que sont jugés pour leurs actes des responsables politiques susceptibles d'avoir commis des délits dans l’exercice de leurs fonctions. Ils sont poursuivis à la fois pour des « imprudences », des « fautes d’inattention et de négligence », des « manquements aux obligations de prudence et de sécurité » ayant involontairement entraîné de lourdes incapacités physiques ou la mort de certains de leurs administrés. La Cour doit également statuer sur les temporisations politiques constatées durant l'année 1985 sur l'autorisation des tests de dépistage et sur l'information scientifique détenue par les responsables politiques et transmis par leurs conseillers, l'ensemble des responsables étant accusés d'avoir privilégier les intérêts économiques sur les principes de santé publique.


Le 5 février 1993, la commission d'instruction de la Haute Cour déclare les faits prescrits.


Entre-temps, le "comité Vedel" prépare la réforme de la responsabilité pénale des ministres, que l'on cherche à rapprocher de la procédure pénale de droit commun. Les travaux du comité débouchent sur le vote, le 27 juillet 1993, d'une loi constitutionnelle qui substitue à la Haute Cour de justice, la Cour de justice de la République. La commission d’instruction de la CJR est saisie de plaintes à l'encontre des trois ministres pour homicides involontaires et atteintes involontaires à l'intégrité physique de la personne.


Le 8 mars 1999, la CJR relaxe Laurent Fabius et Georgina Dufoix, tandis que Edmond Hervé est déclaré coupable de deux contaminations mais dispensé de peine[28].

Cinq plaintes ont été adressées à la CJR contre le Premier ministre et les deux ministres de la santé successifs des chefs de « blessures involontaires, homicides involontaires ou mise en danger de la vie d’autrui », étant observé que parmi les plaintes ne figure toutefois pas celle, annoncée, de trois médecins représentants d’un collectif de soignants. Elle ne serait toujours pas parvenue à la commission des requêtes de la CJR[29]. En revanche, parmi ces plaintes figurent celle d’un justiciable atteint du virus SARS-Cov-2, pour chef d’« entrave aux mesures d’assistance »[30].

Ce début de tendance appelle plusieurs observations.

L’affaire du « sang contaminé » est singulière. Elle reste à ce jour l’unique espèce de santé publique ayant permis à la CJR d’entrer en voie de condamnation. Elle représente de fait une clef de lecture pour l’évaluation des chances de succès des actuelles actions déposées contre les membres du gouvernement.

Il est intéressant de se pencher sur les motifs de l’arrêt du 9 mars 1999. Comme rappelé précédemment, trois ministres comparaissaient pour des faits d’homicides et blessures involontaires. Il était ainsi reproché à Laurent Fabius, en sa qualité de premier ministre et selon les griefs relevés par la Commission d’instruction, d’avoir retardé la généralisation des tests de dépistage et leur inscription à la nomenclature des actes de biologie médicale et, d’autre part, de ne pas avoir fait procéder au rappel des personnes susceptibles d’avoir été contaminées, avant le 1er août 1985, par la voie de la transfusion sanguine. Il a été relaxé au motif que « compte tenu des connaissances de l’époque, {son} action a contribué à accélérer les processus décisionnels ».


La prise en considération des connaissances de l’époque légitimement attendue du Premier Ministre est intéressante en ce qu’elle donne un indice quant au traitement qui sera accordé aux plaintes déposées contre le Premier Ministre Edouard Philippe. En effet, si on se fie au raisonnement de la Cour dans l’affaire du sang contaminé, cette dernière devra déterminer si le Premier Ministre avait personnellement des connaissances lui permettant d’agir autrement face à l’expansion de la pandémie sur le territoire national. Rappelons sur ce point les principaux éléments chronologiques purement factuels quant à l’action du gouvernement tout au long de la crise sanitaire :

  • 9 janvier 2020 : premier décès officiellement du au Covid-19 à Wuhan en Chine ;

  • 21 janvier 2020 : point de presse du ministre de la santé Agnès Buzyn : « Le risque d’introduction en France est faible mais ne peut pas être exclu, d’autant qu’il y a des lignes aériennes directes avec Wuhan ». « Notre système de santé est bien préparé, professionnels et établissements de santé ont été informés. » ;

  • 23 janvier 2020 : trois premiers cas recensés en France ;

  • 27 janvier 2020 : un centre de crise sanitaire est constitué, selon le mot du directeur général de la Santé, Jérôme Salomon auditionné par le Sénat le 26 février 2020 ;

  • 31 janvier 2020 : le comité d’urgence de l’OMS demande la mise en place des « mesures fortes pour détecter la maladie à un stade précoce, isoler et traiter les cas, retracer les contacts et promouvoir des mesures de distanciation sociale proportionnelles au risque.»[31] ;

  • 12 février 2020 : sur les 28,4 millions de masques commandées le 7 février, l'agence SPF n’en a reçu que 500 000. Il en a commandé 250 000 autres ;

  • 29 février 2020 : réunion d’un conseil des ministres exceptionnel consacré à la crise du Covid-19. Le stade 2 est déclenché alors que 100 personnes sont atteintes du virus, au niveau national, les manifestations de plus de 5 000 personnes en milieu fermé sont interdites ;

  • 5 mars 2020 : le président Macron déclare : « Il y a un moment où, nous le savons tous, une épidémie est de toute façon inexorable.»[32] ;

  • 10 mars 2020 : création du Conseil scientifique Covid-19 chargé de conseiller le Président de la République ;

  • 14 mars 2020 : le Premier Ministre Édouard Philippe annonce à compter du 14 mars à minuit et jusqu'à nouvel ordre, la fermeture de tous les lieux publics « non-indispensables ». Il annonce également le maintien du premier tour des élections municipales ;

  • 16 mars 2020 : selon Olivier Veran, « À mesure que l’épidémie progresse, nous sommes en mesure de prendre les décisions qui permettent de protéger les Français. » ;

  • 27 mars 2020: le Premier Ministre Édouard Philippe prolonge le confinement national au moins jusqu'au 15 avril 2020 ;

  • 8 avril 2020 : selon Olivier Véran, « Depuis le premier jour de la crise épidémique, nous avons décidé d’être dans l’anticipation, c’est-à-dire de disposer au moment opportun de tous les moyens possibles pour lutter contre la diffusion du virus.»[33] ;

  • 13 avril 2020: 4ème allocution du Président de la République liée au Covid-19. Le confinement est prolongé jusqu'au 11 mai 2020.

Quant à l’action législative menée par le gouvernement, il faut rappeler qu’ont été adoptées, à compter du 4 mars 2020, des dispositions d'exception par arrêtés et décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus Covid-19 et interdisant le déplacement de toute personne hors de son domicile, à quelques exceptions près[34].

Par la suite, le gouvernement a déposé le 18 mars 2020 un projet de loi d’urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19. Il fut adopté en un délai exclusif de quatre jours et après une commission mixte paritaire. La ratio legis de cette loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19 est de créer un régime juridique ad hoc, en vue de répondre à une épidémie. Ainsi, le nouveau Titre III du Livre I de la troisième partie du Code de la santé publique est désormais intitulé : « Menaces et crises sanitaires graves ». Il est aujourd’hui complété par un chapitre I bis consacré à l'« État d'urgence sanitaire », déclaré pour une durée de deux mois à compter de l'entrée en vigueur de la loi.

Force est de constater que pareille chronologie n’éclaire pas sur les connaissances personnelles du Ministre quant à l’évolution du virus. Au regard des faits énoncés, il semble que le gouvernement Philippe ait bel et pris des décisions parallèlement aux annonces et recommandations de l’OMS et du Conseil Scientifique.

Si l’inaction ne peut être reprochée au Premier Ministre, il convient de se demander si des décisions, jugées à postériori inadéquates à la situation, à l’instar de l’insuffisance des commandes de masques, peuvent être à même de qualifier les infractions. Il demeure sur ce point une incertitude. Ce flou est la conséquence directe d’un paradoxe : alors que la responsabilité d’un Ministre, de part son statut constitutionnel, est toujours collective, la CJR doit statuer sur sa responsabilité personnelle de délits ou de crimes commis par autrui. Pour ne pas se résoudre à rechercher une impossible responsabilité pénale du fait d’autrui, la Cour s’est rabattue sur une responsabilité personnelle. Comment procède-t-elle ? Pour certains auteurs, son raisonnement dans l’arrêt du sang contaminé relève « du préjugé et de la présomption. Par huitième de preuve, quart de preuve, demi-preuve et conjecture, selon le système reproché avec brio par Voltaire à l’instruction criminelle procédant de l’Ordonnance de 1670. La Commission préjuge en effet que le Premier Ministre “n’a pas pu ne pas connaître“ que les ministres “ne pouvaient pas ne pas avoir été informés“»[35]. De telles analyses amènent en effet à douter du principe de légalité de la preuve.

Néanmoins, à défaut d’autre base de réflexion, il convient de se poser aujourd’hui les mêmes questions pour les cas soumis à la Cour.

De ce fait, par quels motifs la CJR a-t-elle pu entrer en voie de condamnation ?


Il faut se pencher sur les griefs retenus à l’encontre d’Edmond Hervé, secrétaire d’Etat à la Santé, unique membre du gouvernement ayant été condamné. Il comparaissait au motif que, par circulaire du 20 juin 1983, le secrétariat d’Etat à la Santé a prescrit d’écarter des dons du sang les personnes à risques, au moyen d’un interrogatoire, mais qu’elle s’est avérée n’être que peu ou pas appliquée par les transfuseurs. Sur ce point, la Cour a relevé qu’Edmond Hervé ne pouvait être condamné en ce qu’il n’avait pas été démontré qu’il ait été complètement informé, par ses conseillers et par ses services, de la non-application de la circulaire du 20 juin 1983.

En revanche, il comparaissait également en ce qu’il devait veiller, à raison de ses responsabilités propres, à édicter la réglementation nécessaire pour que soit préservée, en toutes circonstances, la qualité du sang humain, de son plasma et de leurs dérivés utilisés à des fins thérapeutiques, qu’il aurait dû, de fait, prendre les mesures d’accompagnement des arrêtés du 23 juillet 1985. La Cour a ainsi jugé qu’Edmond Hervé avait commis une faute d’imprudence ou de négligence et un manquement à une obligation de sécurité ou de prudence qui lui était imposée par le Code de la santé publique.

Dès lors et compte tenu des faits exposés, Agnès Buzyn et Olivier Veran, tous deux ministres de la Santé au moment de la crise, pourraient-ils faire les frais d’une condamnation similaire ? Si Agnès Buzyn a bien déclaré au journal Le Monde le 17 mars : « Je pense que j’ai vu la première ce qui se passait en Chine : le 20 décembre, un blog anglophone détaillait des pneumopathies étranges. J’ai alerté le directeur général de la santé. Le 11 janvier, j’ai envoyé un message au président sur la situation. », il ne faudrait pas doter ces propos de pouvoirs prémonitoires. Le Cour devra ainsi se livrer à une analyse de légalité de la preuve sur les informations qui ont pu être transmises à ce moment et sur les conséquences directes qu’elles ont eu sur la politique gouvernementale.

Contrairement à l’affaire du sang contaminé, il semble en l’espèce délicat de relever à l’encontre des deux ministres de la Santé un quelconque manquement dans l’application d’une politique gouvernementale. En effet, Olivier Veran ne s’est pas caché d’opter pour une politique évolutive au fil de la crise. Là encore, la Cour devra se déterminer quant à l’existence d’une faute personnelle à l’encontre des deux ministres. Reste à se demander si une mesure, toute critiquable soit-elle, peut être qualifiée de faute personnelle dès lors qu’elle s’inscrit dans une politique gouvernementale de santé publique.

Par ailleurs, si la CJR a rappelé à de nombreuses reprises dans l’affaire du sang contaminé que le lien de causalité entre l’action des ministres et le décès ou blessures des personnes portant plainte ne prêtait à discussion, la crise actuelle comporte une singularité. En effet, la diffusion du « sang contaminé » est le fruit de transfusion sanguine, donc d’un acte médical positif, là où celle du Covid-19 est le résultat d’actes humains vitaux (contacts humains, éternuements). De là, le lien de causalité entre la date d’entrée en confinement et un décès survenu à cause du virus semble d’autant plus délicat à démontrer que la nature même du virus empêche de démontrer avec certitude les circonstances de sa transmission.

La rapidité de cette diffusion propre au Covid-19 implique, en outre, que le temps d’anticipation et de préparation laissé aux responsables politiques est certainement bien moindre que celui dont les ministres ont bénéficié pour faire face au « sang contaminé ». En effet, les premiers cas de sida sont découverts en juin 1981 aux Etats-Unis[36], tandis que les premiers dépistages en France datent de janvier 1985[37]. Ce temps d’anticipation devra sans nul doute être apprécié par la Cour.

Un autre élément devra être scrupuleusement examiné par la Commission d’instruction et la Cour. Il s’agit de l’application en l’espèce du principe de précaution. Le principe de précaution[38] est apparu à plusieurs reprises dans l’arrêt et le réquisitoire du sang contaminé. Il trouve sa source en droit de l’environnement tant au niveau national, international que communautaire. Il fut par la suite étendu, sous l’effet des crises de sécurité sanitaire, aux problèmes de sécurité alimentaire et de santé publique. La seule définition dont nous disposons est celle de la loi du 2 février 1995 sur la protection de l’environnement :


« L’absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment ne doit pas retarder l’adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l’environnement à un coût économiquement acceptable ».

Ainsi, le principe de précaution pourrait en l’espèce être invoqué pour éclairer la cohérence de la politique gouvernementale. La recherche de mesures effectives et proportionnées est ainsi un élément majeur qui peut être appliqué à chaque décision prise pendant la crise. A défaut de prévoir les tenants et aboutissants d’une décision exclusive, il convient de se questionner quant à son opportunité.

En effet, l’affaire du sang contaminé a fait émerger le concept de responsabilité pénalo-politique des ministres par la nature particulière que revêtent l’institution de la CJR et les qualifications d’atteintes involontaires à la vie ou à l’intégrité sur lesquelles la Cour s’est prononcée. Ce concept est né du questionnement de certains auteurs posé dans l’affaire du sang contaminé par le croisement des deux types de responsabilité : comment sommes-nous passés de la responsabilité civile à la responsabilité pénale, en sautant par dessus la responsabilité politique ? Il faut ainsi se demander si le retour en force du droit pénal du fait de la criminalisation de la responsabilité politique et l’éviction de cette dernière au profit de la responsabilité pénale, alors que sont mises de coté les responsabilités civile et administrative, est souhaitable[39].

Robert Badinter éclaire quant au danger d’une telle évolution :


« Au moment où le législateur et les citoyens s’interrogent, avec plus d’intensité encore que par le passé sur les rapports entre le pouvoir politique et le pénal, la question de la responsabilité pénale des ministres revêt une importance accrue. Elle s’avère aussi d’une complexité particulière, pour des raisons qui tiennent aux principes mêmes de l’État de droit et, notamment, à la séparation des pouvoirs. Comment, en effet, la justice pénale peut-elle connaître des actes d’un ministre dès l’instant où ceux-ci s’inscrivent dans sa fonction, sans une immixtion caractérisée, même a posteriori, dans le fonctionnement du gouvernement ? ». Il poursuit sa réflexion : « Un ministre peut-il être pénalement responsable d’un acte ministériel qui, au moment où il est pris, n’est pas constitutif d’une infraction, mais dont les conséquences dommageables entraînent des atteintes à l’intégrité physique des personnes, et peuvent, de ce fait, être qualifiées de délit ? La responsabilité de tels actes ne doit-elle pas demeurer exclusivement politique devant le Parlement et devant les électeurs ? Et, pour assurer la nécessaire réparation du dommage causé aux victimes, ne doit-on pas s’en tenir à la mise en jeu de la responsabilité administrative, à charge pour l’État de se retourner contre le ministre éventuellement fautif, selon les règles ordinaires du droit administratif ? De surcroît, devant quelle juridiction et selon quelles procédures juger le ministre ?»[40].

Cette pensée semble être d’autant plus primordiale aujourd’hui en ce qu’il faut veiller à ce que la période de trouble que nous traversons n’offre pas une possibilité au judiciaire de censurer le politique. Pour cette raison et par respect pour un corollaire du principe de séparation des pouvoirs, la Commission d’instruction ne s’est, pour l’heure, jamais permise de juger si un Ministre avait pris, au bon moment, les bonnes décisions. En conséquence, le paradoxe soulevé plus haut trouve ici un élément de réponse. Dans la mesure où la CJR ne peut vraisemblablement émettre un jugement qui, dans ses motifs, critiquerait des choix politiques, elle se rabat sur la caractérisation d’un faisceau d’indices à même de démontrer la faute personnelle du Ministre.


Les élus

Le 31 mars 2020, le procureur de la République de Paris déclarait avoir reçu une dizaine de plaintes dirigées visant des décideurs publics, dont des élus, autres que les ministres[41]. La responsabilité pénale des élus est susceptible d'être mise en jeu sur la base de deux grandes catégories d'incriminations, qui seront étudiées tour à tour :

  • incriminations fondées sur des dispositions pénales générales applicables à l'ensemble des justiciables, qu'elles émanent du Code pénal ou de mesures pénales incluses dans d'autres codes et lois ;

  • incriminations fondées sur des dispositions visant spécifiquement les élus ou plus exactement, car il n'y a pas à proprement parler de dispositions mentionnant expressément les élus, des dispositions visant “les personnes exerçant une fonction publique”, selon le chapitre II du titre III du livre IV du Code pénal qui traite de ces incriminations intitulé “Des atteintes à l'administration publique commises par des personnes exerçant une fonction publique.

Le Code pénal vise “les personnes dépositaires de l'autorité publique ou chargées d'une mission de service public”. Il y ajoute pour certaines infractions l'ensemble des “personnes investies d'un mandat électif”. Ces dispositions spécifiques concernent au premier chef les responsables des exécutifs locaux et prioritairement les maires. N'échappent à ce droit commun que les ministres qui relèvent de la Cour de justice de la République. Les procédures dérogatoires qui ont pu exister dans le passé au profit des agents d'autorité (maires, présidents de syndicats de communes, préfets, membres des Hautes Juridictions) sont, depuis 1993, supprimées[42].

En cas de mise en jeu de leur responsabilité pénale, les élus sont soumis aux règles de droit commun de la procédure pénale. Souvent, l'action publique est engagée par le biais d'une plainte avec constitution de partie civile, tout en sachant qu’il est désormais établi qu’une partie civile peut mettre en mouvement l’action publique indépendamment d’une faute personnelle de l’élu commise dans le cadre de son service[43] (ce qui, selon les règles de droit administratif, correspond à une faute détachable du service donnant lieu à l’octroi de dommages-intérêts).

S’agissant des délits intentionnels, la principale difficulté soumise à la jurisprudence est liée au cas selon lequel la décision litigieuse reprochée à l’élu a été prise par un organe collégial. La jurisprudence pénale consacre le principe de la non-imputabilité à ses membres de la décision prise par un organe collégial. Le principe de personnalité se heurte en effet au caractère diffus de la mesure adoptée, du fait de la collégialité du vote[44]. Il apparaît ainsi que la jurisprudence considère qu'un élu ne peut se voir pénalement imputer, du seul fait de son vote favorable à son adoption, l'infraction constituée par la décision d'un organe collectif dont il est membre. Par dérogation, l’imputabilité est possible si l'élu a exercé une influence personnelle marquée sur la prise de décision. Le juge peut avoir recours à d'autres moyens pour sanctionner le rôle d'élus dans l'adoption de cette décision collective, en s'attachant au rôle personnel du prévenu et à son influence dans l'adoption de la décision, indépendamment du vote de cette décision[45].

Ceci étant, ce sont les infractions non intentionnelles qui sont les plus utilisées dans les affaires de santé publique impliquant des élus.

La responsabilité pénale des élus pour délits non intentionnels

Les élus sont le plus souvent mis en cause en raison de leurs responsabilités administratives, très vastes, en matière de police administrative, pour homicide ou blessure involontaires ou pour mise en danger délibérée d'autrui.

En ce qui concerne les maires, ce derniers ont des pouvoirs de police particulièrement déterminants en termes de responsabilité pénale, dans la mesure où le champ de la police administrative est vaste et comporte de multiples obligations en matière de santé publique. En effet, le maire a pour mission “d'assurer le bon ordre, la sécurité et la salubrité publiques”, étant observé que cette obligation générale de police administrative a un champ d’application large et couvre, notamment “Le soin de prévenir, par des précautions convenables, et de faire cesser, par la distribution des secours nécessaires […] les maladies épidémiques ou contagieuses[46]. Bien entendu, la responsabilité pénale des élus ne sauraient être engagée sans infraction de nature nécessairement pénale telle qu’établie par la loi.

Comme constatée à l’occasion de la crise sanitaire actuelle, la très grande sensibilité des élus à la mise en jeu de leur responsabilité pénale pour délits non intentionnels tient à la nature même de ces fautes, qui les distingue fondamentalement des autres fautes pénales puisqu’elles dérogent à l’exigence de toute intention de commettre le délit. L'élu n’a pas eu conscience que son comportement pouvait entraîner un danger pour quiconque. Il faut rappeler que ceci constitue une exception majeure au régime général de la faute pénale, tel que défini dans le Code pénal et qui exige, à l'inverse, par principe, un élément moral intentionnel[47]. Par exception, la loi instaure des fautes non intentionnelles, et ce dans deux hypothèses :


  • en cas de mise en danger délibérée de la personne d’autrui[48] ; et

  • en cas de faute d'imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, entraînant des blessures ou la mort.[49]

La particularité des enjeux liés à la santé publique tient au fait que la responsabilité pénale des élus est particulièrement sensible pour ces délits non intentionnels, notamment les homicides et blessures involontaires. Les incriminations intervenant sur ces fondements sont, il est vrai, à la base d'un important contentieux pénal qui prend ses origines dans un triple phénomène aux effets cumulatifs :


  • premièrement, le développement dans le monde actuel des situations à risque (sans parler de la tendance des individus à multiplier eux-mêmes les prises de risques) ;

  • deuxièmement, l'attente parallèle de la part de ces mêmes individus que la société, c'est-à-dire les décideurs publics, garantissent une sorte de risque zéro ;

  • enfin, l'aspiration des victimes à ce que la pleine clarté soit faite sur les causes des accidents et à ce que toute parcelle de responsabilité soit traquée.

Le rapport d'information du 5 juillet 2018 intitulé « Faciliter l'exercice des mandats locaux : la responsabilité pénale et les obligations déontologiques », fait au nom de la délégation aux collectivités territoriales du Sénat, dénote l’inquiétude des élus face à cette tendance structurelle. Ces trois facteurs, à la lisière des revendications politiques et des acquis sociaux, sont, aujourd’hui plus que jamais, menés par les sociétés occidentales à leur paroxysme :


« Première évolution probable de nos préférences collectives : le rapport à la temporalité. Entrer dans un monde marqué par l’aléa infectieux suppose de corriger nos carences et de constater notre incapacité, notamment en Europe, à donner une réalité au principe de précaution et à cultiver l’approche préventive. L’embolisation des systèmes de santé des pays développés n’est que le symptôme d’une vision politique de court terme qui se sent prémunie de tout imprévu matériel du seul fait de l’existence de marchés de biens et de services interconnectés et réactifs. Les décisions futures ne pourront s’exonérer d’une inscription, notamment budgétaire, dans le temps long ni d’une approche stratégique systématisée des différents pans prioritaires de la vie des populations.»[50]

De la même manière que dans le régime classique de la responsabilité pénale, le délit non intentionnel suppose la réunion de quatre éléments constitutifs : un fait fautif, un dommage, un lien de causalité entre la faute, le dommage et le fait que l'auteur n'a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait.[51]