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Le risque pénal pesant sur les décideurs publics en temps de crise sanitaire

Lola Elbaz, étudiante à Sciences Po, et Sélim Brihi, avocat au barreau de Paris, livrent une analyse du risque pénal que la crise sanitaire actuelle liée au covid-19 fait peser sur l’Etat et l’ensemble des décideurs publics.

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Puisqu’il faut « toujours des responsables » , prenons le « risque » d’un sujet tabou. S’il est du devoir des décideurs politiques de bien faire, est-il pour autant de leur responsabilité de ne pas (mal) faire ? Toute erreur politique est-elle une faute pénale ?

Depuis plusieurs semaines, le besoin, visiblement pressant (la question de sa légitimité ne fera pas l’objet de développements dans le présent article), de l’opinion publique s’interrogeant sur la responsabilité des membres du gouvernement dans la gestion de la crise actuelle appelle la matière pénale. Que la légitimité de cette demande soit plus ou moins fondée en ces temps tumultueux, la quête des fautifs et des responsables face à toute tragédie relève du réflexe pavlovien. C’est humain, a fortiori dans un contexte de crise sanitaire internationale. La santé étant une prérogative de puissance publique, l’opinion ajuste son viseur sur les décideurs politiques.

Pourquoi l’outil pénal ? Si les juridictions administratives jouent, en principe, un rôle crucial de contre-pouvoir face aux lacunes administratives, elles ont pu, à l’occasion de cette crise sanitaire, démontrer leurs limites, à l’instar de l’échec des demandes d’injonction au gouvernement de contribuer notamment à la fabrication de tests ou de masques, émises par les syndicats de médecins en référé-liberté[1]. Des plaintes pénales ont déjà été adressées au ministère public et à la Cour de justice de la République, instance chargée de statuer sur la responsabilité pénale des ministres (cf. ci-dessous). Seulement, dans un contexte où les décideurs politiques n’ont pas créé un virus qui s’est répandu à l’échelle planétaire, est-il possible d’en rechercher la responsabilité pénale ?

Ces interrogations sont suscitées par l’inaction des décideurs politiques tirée de certains éléments factuels intrinsèques et comparés avec la politique des Etats voisins : la connaissance du virus et de sa diffusion rapide à l’échelle planétaire, le délai de mise en œuvre du confinement obligatoire, la fourniture de matériel de prévention (masques, gants), le maintien des élections municipales…Ces interrogations soulèvent des questions juridiques fondamentales : dans quelles conditions les personnes publiques (tant morales que physiques) et les acteurs de la vie politique peuvent voir leur responsabilité pénale engagée ? Quels seraient les chefs d’infraction susceptibles de recouvrir les agissements et les omissions identifiés et imputables aux décideurs publics dans le contexte de pandémie internationale actuelle ? Notons que les développements ci-dessous analysent la question de la responsabilité pénale des décideurs sous le prisme du droit et, en aucun cas, de considérations politiques. Pour chacun de ces acteurs, les règles de droit pénal seront rappelées, illustrées des cas jurisprudentiels en cas de crise sanitaire (s’il y en a) et serviront d’analyse à l’évaluation du risque pénal lié au contexte actuel de pandémie internationale.

De manière générale, quel que soit le chef d’infraction, est-il possible de mettre en jeu la responsabilité pénale de l’Etat en tant que personne morale ?

Précisions d’emblée que, en matière de délits non intentionnels, les personnes morales demeurent pénalement responsables, quelle que soit la gravité de la faute qui leur est reprochée, sans qu'il y ait à distinguer selon que le lien de causalité est direct ou indirect[2] (contrairement aux personnes physiques, cf. ci-dessous).

En tant que personne morale, il est un principe absolu selon lequel l’Etat est pénalement irresponsable[3].


Comment expliquer cette irresponsabilité sur le plan pénal ?

La première raison tient à la souveraineté de l’État[4]. Ce motif, souvent avancé par les parlementaires, a souvent manqué de justesse. En effet, d’une part, il faut rappeler que la souveraineté de l'État n'empêche pas de le rendre civilement responsable et, d'autre part, cette justification implique d'analyser les activités de l'État afin d’isoler celles qui relèvent réellement de la souveraineté. Or, force est de constater que les activités de l'État ne sont pas des émanations de sa souveraineté (il en va de même pour les collectivités territoriales).

Deuxièmement, on considère que l'État est le détenteur du monopole de la répression. Pour certains auteurs, la poursuite et la condamnation des auteurs d'infractions pénales sont faites au nom et par l’État. Par conséquent, l’Etat ne pourrait faire lui-même l’objet d’une condamnation pénale. Sur le plan des sanctions, la condamnation de l'État à une peine n'aurait pas de sens ou serait même ridicule dès lors qu'il s'auto-punirait, en se réglant à lui-même le montant d'une amende par exemple[5]. Pour d'autres auteurs, c'est moins l'État en tant que personne morale qui se trouve exclu de la responsabilité pénale que la puissance publique qui ne peut pas prendre la forme d’une personnalité juridique[6].

Cette irresponsabilité est-elle juridiquement acceptable ?

Dès lors que l’on rappelle que les collectivités territoriales sont susceptibles de voir leur responsabilité pénale engagée (cf. ci-dessous), l'exclusion pure et simple de l'État de toute responsabilité pénale crée une inégalité de traitement entre personnes publiques[7]. A titre d’exemple, il n'est pas inconcevable qu'une infraction pénale, notamment d'imprudence, puisse être commise dans le cadre du fonctionnement d'un ministère ou d'une préfecture, et l'impunité que garantit l’article 121-2 du Code pénal peut sembler critiquable. Comment expliquer la légitimité d’une telle différence avec les collectivités territoriales ?

D’ailleurs, cette distinction suscite depuis des années de nombreuses critiques : le rapport du groupe d'étude sur la responsabilité pénale des décideurs publics de 1999 avait proposé la modification du texte pour supprimer l'irresponsabilité pénale de l'État[8]. Une partie de la doctrine souhaitait que le législateur, plutôt que d'exclure purement et simplement la responsabilité pénale de l'État, procède à une distinction selon la nature de l'activité exercée et à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise, en permettant la mise en jeu de la responsabilité de l'État en dehors des activités relevant de prérogatives de puissance publique[9].

Ceci étant, dans l’hypothèse d’une telle distinction, la difficulté relative à l'inadaptation des sanctions reste entière, de telle sorte qu’une étude concernant l’adaptation des peines applicables à ce dernier reste vitale[10].

Quid des collectivités territoriales ?

Le Code pénal restreint la responsabilité pénale des collectivités territoriales et de leurs groupements aux infractions commises dans le cadre d'activités pouvant être déléguées, c'est-à-dire à même d’être exercées par des personnes privées. Ce choix procède des critiques émises par le Conseil d'État qui, au moyen d’un avis selon lequel les personnes morales de droit public sont, par nature et quelle que soit leur activité, dépositaires d'une part de la puissance publique et disposent des prérogatives qui y sont attachées, réclamait l’interdiction de les placer sous le contrôle des juridictions répressives en raison du principe de la séparation des pouvoirs[11]. Le législateur a entendu limiter la responsabilité uniquement des collectivités territoriales et de leurs groupements.

Quelles sont les personnes visées ?


D'une part, les communes, départements, régions, collectivités à statut particulier et collectivités d'outre-mer[12] et, d'autre part, les établissements publics de coopération intercommunale, des syndicats intercommunaux, communautés urbaines, d'agglomérations ou de communes[13]. Par conséquent, toute autre personne morale de droit public, qu'il s'agisse des établissements administratifs, des groupements d'intérêt public, des établissements publics industriels et commerciaux ou des entreprises nationalisées, encourt la même responsabilité pénale que les personnes privées. Tel est notamment le cas des établissements publics de santé[14].

Cependant il faut relever que si la responsabilité pénale de ces personnes peut être engagée sans restriction, certaines peines ne peuvent, en raison de la séparation des autorités administratives et judiciaires, leur être infligées. Les peines de dissolution et de placement sous surveillance judiciaire ne sont pas applicables aux personnes morales de droit public dont la responsabilité pénale est susceptible d'être engagée[15].

S'agissant des collectivités territoriales et de leurs groupements, le juge, dans un souci d’égalité des personnes morales, détermine si l'activité à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise était de celles qu'une personne privée aurait pu exercer par voie de délégation. La collectivité territoriale ne doit pas échapper à sa responsabilité pénale pour la seule raison qu'elle exerce directement l'activité alors que, si elle l'avait déléguée, la personne l'exerçant pour elle aurait pu être mise en cause. Le juge répressif doit donc adopter la démarche inverse du juge administratif puisque, si ce dernier se demande s'il existe une délégation de service public, le juge pénal doit s'interroger sur le point de savoir si l'activité non déléguée aurait pu l'être. Cependant, la difficulté essentielle est de savoir ce qu'il faut entendre par « activités susceptibles de faire l'objet de conventions de délégation de service public ». Ainsi, les établissements publics de santé qu'ils soient communaux, intercommunaux, départementaux, interdépartementaux ou nationaux[16] sont pénalement responsables de l'ensemble de leurs activités[17].

Dès lors, sur quels éléments pourraient s’appuyer des plaintes à l’encontre d’hôpitaux publics ou d’autres établissements publics de santé ?

La pénurie de gel hydre-alcoolique et l’insuffisance des dispositifs de protection, notamment le manque de masques FFP2 proposés aux personnels soignants en raison de la disparition de la réserve stratégique du fait de l’épidémie de grippe H1N1 de 2009[18]. Il ne semble pas hasardeux de penser que le risque accru de contamination au sein du corps médical a pu être une cause directe de dysfonctionnement dans la prise en charge de personnes atteintes du virus. Le défaut de recours systématique à des dépistages pourrait également se révéler être un élément à charge.

Concernant la détermination des personnes responsables, les articles 121-1 et 121-2 du Code pénal permettent de mettre en jeu la responsabilité personnelle des directeurs d’établissement, des chefs de service ou de praticiens qui se seraient rendus coupables de violation d’obligations qui s’imposaient à eux (pour la responsabilité pénale des personnes physiques, cf. ci-dessous). Si aucune plainte de ce type n’a été déposée jusqu’ici, on pourrait envisager, à titre d’exemple purement hypothétique, des mises en causes des personnes citées précédemment pour avoir délibérément pris le risque de contaminer autrui ou de ne pas respecter les mises en quarantaine ou les consignes sanitaires dans une zone où circulait le virus ou dans les 14 jours suivant le retour d'une zone infectée.

Il convient de rappeler qu’en matière de responsabilité pénale des personnes morales, l’infraction doit impérativement être commise pour le compte de la structure. En l’espèce, les établissements de santé publique ne pourra être condamné que dans le cas où la personnes physiques les représentant auraient commis des infractions lui octroyant un bénéfice.

Des plaintes contre X ont d’ores et déjà été déposées pour mise en danger délibérée de la vie d’autrui. L'association France BPCO, du nom d'une maladie respiratoire chronique, a notamment déploré le manque d'informations et de prévention mis en place face au risque du Covid-19. Elle déclare :


« À travers cette plainte, nous visons toute la chaîne de responsabilités de l'Etat en matière de politique sanitaire »[19]

La difficulté pour le juge pénal en matière de condamnation des collectivités territoriales sera, en matière d'exposition au Covid-19, d’identifier avant et après l'apparition des mesures spécifiques de confinement adoptées mi-mars, la violation d'une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement, le risque immédiat pour la personne contaminée et le caractère délibéré de ladite violation.

En matière d’infractions imputables aux collectivités territoriales, les premières plaintes liées au virus font majoritairement état d’atteintes non intentionnelles à la vie et à l'intégrité physique portées par le Code pénal. Des incapacités totales de travail et des décès seront vraisemblablement reprochés aux décideurs publics et privés, aux personnels soignants qui auront créé ou contribué à créer la situation qui a permis la contamination ou qui n'auront pas pris les mesures permettant de l’éviter. l restera aux juges de se pencher sur la qualification d’une faute des personnes précitées. Il faudra dès lors identifier des comportements et des omissions constitutifs au moins de fautes pénales caractérisées au sens de l'article 121-3, alinéa 4, du Code pénal notamment dans l'élaboration, la mise en oeuvre des protocoles préventifs, la gestion des soins à l'égard des malades, l’application des règles d’isolation des patients, de traitement, ou de mesures de protection du personnel soignant[20].

Pour l’heure aucune plainte n’a été déposée contre un hôpital pour des infractions résultant du Covid-19. En revanche, plusieurs plaintes ont déjà été déposées contre des EHPAD publics pour mise en danger d’autrui par violation manifestement délibérée d’une obligation réglementaire de sécurité ou de prudence[21]. Compte tenu de l’état de santé très particulier des populations résidant dans les EHPAD, il n’est pas dit qu’un jugement de condamnation à leur égard soit également rendu à l’encontre de l’ensemble des établissements de santé publics. Néanmoins, nul doute que la caractérisation des infractions à leur égard posera les bases de l’obligation de prudence propre à la crise.

En ce qui concerne les autorités administratives indépendantes, force est de constater que soulever la responsabilité pénale de la Haute Autorité de Santé dans la gestion de la crise du virus semble plus que jamais hypothétique au vu de son intervention très limitée, voire inexistante. Si la Haute Autorité de Santé avait déjà fait l’objet d’une plainte pour prise illégale d’intérêts[22], il semble que le risque pénal soit en l’espèce diffus en ce qu’elle a été majoritairement remplacée dans sa mission de conseil par la Conseil Scientifique du Covid-19 créé et convoqué par l’Elysée. En ce sens, il convient de relever que la responsabilité pénale de la Haute Autorité pourra difficilement être invoquée compte tenu de son faible investissement dans la crise actuelle. Il a déjà pu lui être reproché de ne pas avoir joué le rôle qui était le sien quant à l’éventuelle édition de « medical guidelines » exhaustives[23]. Les lignes directrices médicales sont un outil apparu dans la gestion de crises de plusieurs pays tels que la Chine ou la Corée du Sud afin d’éclairer les autorités sanitaires expertes ou les conseils scientifiques. Elles servent notamment à recenser et encadrer toutes les propositions en traitements et soins. Cependant, leur édition n’est en rien une obligation et leur défaut ne pourrait nullement être synonyme d’une faute imputable à l’autorité publique.