Magali De Tinguy est responsable conformité, concurrence et règlementaire.
Inès Vally est juriste conformité et éthique des affaires.
Dans cet article, elles reviennent sur les éléments clés de la proposition de loi n° 4398 du 21 juillet 2021 destinée à transposer la directive européenne 2019/1937 relative aux lanceurs d'alerte.
Une proposition de loi visant à transposer la directive 2019/1937, du Parlement européen et du Conseil de l’Union européenne sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union du 23 octobre 2019 (« la Directive »), a été déposée le 21 juillet 2021 par le député Sylvain Waserman[1].
Il est prévu que cette proposition soit examinée entre les mois d’octobre et novembre afin de respecter le délai de transposition fixé au 17 décembre prochain[2].
Comme préconisé par la CNCDH[3] et la Défenseure des droits[4], qui invitaient à une transposition ambitieuse de la Directive, le choix de transposition retenu réside sur un renforcement de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 (« loi Sapin II »). Ce choix permet d’éviter la cohabitation de plusieurs régimes selon la matière de l’alerte et de mettre en place un socle de protection du lanceur d’alerte étendu, unifié et facilement identifiable.
Sont détaillées ci-après les principales évolutions par rapport au régime actuel de protection du lanceur d’alerte prévu par la loi Sapin II.
1. Des critères de qualification du lanceur d’alerte assouplis
· Régime existant : A date, la loi Sapin II prévoit quatre critères permettant d’identifier le lanceur l’alerte. Il s’agit (i) de toute personne physique, (ii) de bonne foi et (iii) désintéressée (iv) révélant ou signalant une violation dont elle a eu personnellement connaissance[5].
· Apports de la proposition de loi : Alors que la Directive définit le lanceur d’alerte comme une personne physique qui agit dans un cadre professionnel[6], la proposition de loi, a suivi la recommandation de la Défenseure des droits[7] et a retenu une définition extensive des lanceurs d’alerte, plus adaptée aux réalités et aux enjeux de leur protection. Elle définit ainsi le lanceur d’alerte comme « une personne physique qui signale ou divulgue, sans contrepartie financière directe et de bonne foi »[8]. Le critère de désintéressement, jugé ambigu, notamment par la CNCDH qui recommandait sa suppression, a été remplacé par l’absence de « contrepartie financière directe »[9]. En outre, le critère de la « connaissance personnelle de la violation » a également été supprimé.
La proposition de loi a toutefois choisi de ne pas étendre la notion de lanceur d’alerte aux personnes morales[10].
2. Des champs d’application personnel et matériel étendus
2.1 Champ d’application personnel
· Régime existant : Seul le lanceur d’alerte qui remplit les quatre critères susmentionnés peut bénéficier du régime protecteur prévu par la loi Sapin II[11].
· Apports de la proposition de loi : La proposition de loi étend le régime de protection du lanceur d’alerte aux personnes physiques et morales (associations ou syndicats par exemple) liées à l’auteur du signalement et notamment au facilitateur entendu comme « toute personne physique ou morale ayant participé à favoriser la révélation ou le signalement par un lanceur d’alerte »[12]. Alors que la Directive limite la notion de facilitateur à une personne physique[13], la proposition de loi suit les recommandations de la CNCDH et de la Défenseure des droits qui suggéraient d’élargir la notion de facilitateur à toute personne morale afin d’y inclure les associations et les syndicats[14].
2.2 Champ d’application matériel
· Régime existant : La loi Sapin II prévoit un champ d’application matériel large s’agissant des sources du droit et des domaines sur lesquels les violations signalées doivent porter. A cet égard, elle offre la possibilité de dénoncer toutes les violations du droit ainsi que les faits constitutifs de menaces ou préjudices contraires à l’intérêt général (« un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d'un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d'un acte unilatéral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l'intérêt général ») sans référence à un quelconque domaine[15].
· Apports de la proposition de loi : Bien que la Directive prévoie que le régime protecteur du lanceur d’alerte ne s’applique qu’à des violations d’actes de l’Union européenne limitativement énumérés [16], elle laisse le choix aux Etats membres de retenir un champ d’application étendu à des domaines ou des actes non visés par la Directive[17]. Comme le suggéraient la CNCDH et la Défenseure des droits[18], la proposition de loi n’a pas restreint le champ d’application de la loi Sapin II, qu’elle a au contraire élargi à deux niveaux.
Tout d’abord, elle ajoute à l’article précité « toute violation du droit de l’Union européenne » et « la tentative de dissimulation de la violation d’un engagement international ».
Ensuite, elle supprime les critères « grave » et « manifeste » s’agissant de la violation à un engagement international et le critère de gravité s’agissant de la menace ou du préjudice à l’intérêt général[19].
3. Une procédure de signalement plus flexible
· Régime existant : La loi Sapin II met en place une procédure à trois niveaux et subordonne l’accès au canal externe (autorités administratives, judiciaires ou ordres professionnels) à l’absence de suite donnée au signalement par le canal interne (référent ou supérieur hiérarchique) à l’issue d’un délai raisonnable. Ce n’est qu’à défaut de traitement du signalement externe, à l’issue d’un délai de trois mois, par les autorités compétentes que le lanceur d’alerte peut rendre son signalement public[20]. Par ailleurs, une procédure d’urgence permet au lanceur d’alerte d’émettre un signalement public en cas de danger grave et imminent[21].
· Apports de la proposition de loi : Comme prévu par la Directive[22], et recommandé par la CNCDH[23], la proposition de loi opère une simplification de la procédure en consacrant l’absence de hiérarchie entre le canal interne et externe[24]. Ainsi, le lanceur d’alerte dispose du choix d’émettre son signalement par le canal interne ou par le canal externe (i.e autorités compétentes dont la liste sera déterminée par décret en Conseil d’Etat). Le signalement ne pourra être rendu public qu’à défaut de réponse après un délai de trois ou six mois des canaux internes et externes, en cas d’urgence ou de circonstances particulières[25].
Il convient de préciser que la Directive encourage le recours au canal interne lorsqu’il est « possible de remédier efficacement à la violation en interne et que l’auteur du signalement estime qu’il n’y a pas de risques de représailles »[26]. A date, la proposition de loi ne précise rien en la matière (il est simplement prévu qu’un décret en Conseil d’Etat précise les conditions en matière d’indépendance du canal interne).
En parallèle, la proposition de loi organique visant à renforcer le rôle du Défenseur des droits en matière de signalement d’alerte lui octroi la possibilité (i) d’avoir un rôle pivot en orientant vers l’autorité externe compétente toute personne lui adressant un signalement, (ii) d’établir une procédure permettant de recueillir et de veiller au traitement des signalements relevant de sa compétence et (iii) de suivre le traitement d’une alerte confiée aux autorités judiciaires et administratives[27].
4. Un Régime de protection renforcé
4.1 Encadrement des délais de traitements de l’alerte
· Régime existant : Le décret n° 2017-564 du 19 avril 2017 relatif aux procédures de recueil des signalements émis par les lanceurs d'alerte ne prévoit ni de délai à l’issue duquel le lanceur d’alerte doit obtenir un accusé de réception ni de délai maximum de traitement du signalement émis en interne. Il appartient à la procédure de traitement mise en place au sein des entités concernées de prévoir les éléments permettant d’informer l'auteur de la réception de son signalement, ainsi que du délai raisonnable de traitement et permettre la destruction du dossier quand aucune suite n’a été donnée au signalement ou dans un délai de deux mois à compter de la clôture de l’alerte[28].
· Apports de la proposition de loi : La Directive impose la mise en place de délais relatifs aux traitements de l’alerte. A cet égard les canaux de signalement interne et externe doivent accuser réception de l’alerte dans les sept jours à compter de l’émission du signalement[29] et respecter un délai de trois mois ou six mois - pour certains cas du canal externe - à l’expiration du délai de sept jours pour fournir un délai d’information sur la suite donnée au signalement. Un décret en Conseil d’Etat devra détailler ces éléments[30].
4.2 Consécration d’un soutien financier et psychologique
· Régime existant : La loi Sapin II ne prévoit aucune mesure de soutien financière ou psychologique pour le lanceur d’alerte.
· Apports de la proposition de loi : Si la Directive laissait le choix aux Etats membres de prévoir une assistance financière et psychologique, la proposition de loi consacre la mise œuvre de mesures de soutien psychologique et de secours financier temporaire par les autorités externes compétentes, si elles estiment que la situation financière du lanceur d’alerte « s’est gravement dégradée en raison du signalement »[31]. Les parties prenantes ayant contribué à la consultation ouverte par le Ministère de la Justice ont indiqué être favorables à ce te type de mesures à respectivement 73.4% et 78.3%[32]. La Défenseure des droits préconisait d’ailleurs la création d’un fonds de soutien pour le lanceur d’alerte alimenté par les amendes prononcées en cas de manquement à l’obligation de mettre en place des procédures de signalement ainsi que l’élargissement des conditions de l’octroi de l’aide juridictionnelle[33].
4.3 Mise en place de mesures contre les représailles, procédures dilatoires et entraves
· Régime existant : La loi Sapin II réprime toute forme d’entrave au signalement d’une alerte par une peine pouvant aller jusqu’à un an d’emprisonnement et 15.000 euros d’amende[34].
· Apports de la proposition de loi : Le lanceur d’alerte est protégé contre les personnes qui agissent de manière abusives ou dilatoires à son égard. Ces dernières encourent une amende civile dont le montant ne peut être supérieur à 20 % du montant de la demande de dommages et intérêts. En l’absence de demande de dommages et intérêts, le montant de l’amende civile ne peut excéder 60 000 €. Les représailles à l’encontre du lanceur d’alerte sont punies d’une peine de trois ans d’emprisonnement et de 45.000 euros d’amende[35].
Enfin pour protéger le lanceur d’alerte des poursuites bâillons, la proposition de loi prévoit qu’il peut obtenir du juge que l’initiateur de la procédure prenne en charge les frais de justice du lanceur d’alerte[36].
4.4 Confidentialité accrue
· Régime existant : La loi Sapin II garantit la confidentialité du lanceur d’alerte, des personnes mises en cause et des informations recueilles. Les éléments de nature à identifier le lanceur d'alerte ne peuvent être divulgués, sauf à l'autorité judiciaire, qu'avec le consentement de celui-ci. La divulgation d’informations confidentielles est punie de de deux ans d’emprisonnement et de 30.000 euros d’amende[37].
· Apports de la proposition de loi : La proposition de loi n’apporte aucune modification substantielle au régime actuel. Elle étend la garantie de confidentialité à toute personne mentionnée dans le signalement et prévoit que le lanceur doit être informé des éléments qui ont été communiqués, le cas échéant, à l’autorité judiciaire sans son consentement[38].
4.5 Régime d’immunité renforcé
· Régime existant : Le lanceur d’alerte bénéficie d’une irresponsabilité pénale de la « personne qui porte atteinte à un secret protégé par la loi, dès lors que cette divulgation est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause, qu’elle intervient dans le respect des procédures de signalement définies par la loi et que la personne répond aux critères de la définition du lanceur d’alerte »[39]. Sur le plan civil, le Code du travail interdit toute forme de discrimination à l’encontre du lanceur d’alerte[40].
· Apports de la proposition de loi : La proposition de loi prévoit que le lanceur d’alerte n’encourt aucune responsabilité civile dès lors que le signalement ou la divulgation était nécessaire à la sauvegarde des intérêts en cause. En outre, le lanceur jouit d’une immunité pénale s’il accède ou stocke des données confidentielles, dès lors que cela est strictement nécessaire et proportionné aux fins d’exercer son droit d’alerter[41].
5. Mutisme de la proposition de loi
5.1 Anonymat du lanceur d’alerte
· Régime existant : Les signalements anonymes n’étant pas prévus par la loi Sapin II, la CNIL n’encourage pas ce type de signalement et indique qu’il pourra être traité par exception si la gravité des faits mentionnés est établie et si les éléments factuels sont suffisamment détaillés. Le traitement de cette alerte doit s'entourer de précautions particulières, telles qu'un examen préalable, par son premier destinataire, de l'opportunité de sa diffusion dans le cadre du dispositif [42].
· Apports de la proposition de loi : La Directive laisse le choix aux Etats membres d’accepter ou non l’émission de signalement anonyme[43]. La proposition de loi n’apporte aucune indication sur ce sujet. Les parties prenantes ayant contribué à la consultation ouverte par le Ministère de la Justice ont été favorables à 71.3% à ce type de signalement[44].
5.2 Dispositif spécifique au secret défense
Alors que la Défenseure des droits[45] et la CNCDH[46] recommandent de créer au niveau national un dispositif spécifique d’alerte relatif aux questions concernant la sécurité nationale et le secret défense, la proposition de loi n’apporte aucun élément d’information sur ce point.
[1] Proposition de loi n° 4398 du 21 juillet 2021 : https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/dossiers/protection_lanceurs_alerte. [2] Etant précisé que ce délai est repoussé au 17 décembre 2023 pour les entités comptant entre 50 et 249 salariés. [3] CNCDH, Avis sur la transposition de la directive relative aux lanceurs d’alerte, 4 octobre 2020, §13. [4] Défenseur des droits, Avis n°20-12, 16 décembre 2020, recommandation 11. [5] Loi Sapin II, article 6. [6] Directive 2019/1937, article 4. [7] Défenseur des droits, Avis précité, recommandation n°1. [8] Proposition de loi n° 4398 du 21 juillet 2021, article 1. [9] CNCDH, Avis sur la transposition de la directive relative aux lanceurs d’alerte, 4 octobre 2020, §13. La CNDH recommandait également la suppression du critère de bonne foi qui a été conservé au sein de la proposition de loi. [10] Cette extension était recommandée par la CNCDH (Avis précité, recommandation 1), la Défenseure des droits (Avis précité, recommandation 2) et à 58% par les parties prenantes dans le cadre de la consultation du ministère de la justice (Synthèse des contributions de la consultation publique sur la transposition de la directive lanceurs d’alerte, 11 juin 2021 ), alors même que les syndicats disposent déjà d’un droit d’alerte collectif via le CHSCT (article L.4121-2 du Code du travail) et le CSE (article L. 2312-59 du Code du travail). [11] Loi Sapin II, article 6. [12] Proposition de loi n° 4398 du 21 juillet 2021, article 2.a). [13] Directive 2019/1937, article 5. [14] CNCDH, Avis précité, recommandation n°2 et Défenseur des droits, Avis précité, recommandation n°2. [15] Loi Sapin II, article 6. [16] Directive 2019/1937, article 2 : les marchés publics ; services, produits et marchés financiers et prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme ; la protection de l'environnement ; radioprotection et sûreté nucléaire ; la sécurité et conformité des produits de sécurité des transports ; la sécurité des aliments destinés à l'alimentation humaine et animale, santé et le bien-être des animaux ; la santé publique ; la protection des consommateurs ; la protection de la vie privée et des données à caractère personnel et sécurité des réseaux et des systèmes d'information ; les violations portant atteinte aux intérêts financiers de l'Union ; violations relatives au marché intérieur. [17] Directive 2019/1937, article 2.2 [18] CNCDH, Avis précité, recommandation 1 et Défenseur des droits, Avis précité, recommandation 1. [19] Proposition de loi n° 4398 du 21 juillet 2021, article 1 : « un crime ou un délit, une menace ou un préjudice pour l’intérêt général, une violation ou la tentative de dissimulation d’une violation d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, une violation du droit de l’Union européenne, de la loi ou du règlement. » [20] Loi Sapin II, article 8.I. [21]Ibid., article 8.II. [22] Directive 2019/1937, article 7. [23] CNCDH, Avis précité, §13. [24] Ibid., article 3. [25] Proposition de loi n° 4398 du 21 juillet 2021, article 3. III. [26] Directive 2019/1937, article 7.2. [27]Proposition de loi organique n°4375 du 15 juillet 2021 : https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/dossiers/role_du_defenseur_des_droits_signalement_alerte. [28] Décret n° 2017-564 du 19 avril 2017, article 5. [29] Directive2019/1937, articles 9 et 11. [30] Proposition de loi n° 4398 du 21 juillet 2021, exposé des motifs et article 3. [31] Ibid., article 9. [32] Ministère de la justice, Synthèse des contributions de la consultation publique sur la transposition de la directive lanceurs d’alerte, 11 juin 2021 [33] Défenseur des droits, Avis précité, recommandation 6. [34] Loi Sapin II, article 13. [35] Proposition de loi n° 4398 du 21 juillet 2021, article 9. [36] Ibid., article 9. [37] Loi Sapin II, article 9. [38] Proposition de loi n° 4398 du 21 juillet 2021, article 4. [39] Code pénal, article 122-9. [40] Code du travail, L. 1232-3-3. [41] Proposition de loi n° 4398 du 21 juillet 2021, article 9. [42] CNIL, Délibération n° 2017-191 du 22 juin 2017, article 2 et CNIL, Référentiel relatif aux traitements de données à caractère personnel destinés à la mise en œuvre d’un dispositif d’alertes professionnelles, 18 juillet 2019, p. 5. [43] Défenseur des droits, Avis précité, recommandation 6. [44] Ministère de la justice, Synthèse précitée. [45] Défenseur des droits, Avis précité, recommandation 3. [46] CNCDH, Avis précité, recommandation 17.
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