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La justice pénale au temps du covid-19 : un recul des droits de la défense ?

Anaïs Biehler est élève avocate à l'EDA de Bordeaux. Elle se demande si les dérogations apportées au droit commun de la procédure pénale à raison de la crise sanitaire liée au covid-19 porte atteinte aux droits de la défense dans le procès pénal.

En décembre 2019, dans la province de Wuhan en Chine, survenait les premiers cas cliniques de patients atteints du Coronavirus. Il aura fallu quelques dizaines de jours au virus pour se propager dans la quasi-totalité des pays de la planète conduisant la France à faire face à une situation inédite de pandémie.


Crise oblige, le gouvernement a répondu par une série de mesures exceptionnelles pour endiguer la propagation du virus. Parmi elles, l’ordonnance n°2020-303 du 25 mars 2020 portant adaptation de règles de procédure pénale[1] et l’ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période[2]. Ces ordonnances touchant la matière pénale répondent à la fermeture massive des tribunaux dont les activités sont depuis le 16 mars 2020 uniquement réservées aux contentieux dits « essentiels »[3].

Comme toujours en temps de crise, ce sont les droits de la défense qui sont mis à mal. Et pour cause, la gestion de cette crise sanitaire fait dangereusement écho à l’état d’urgence instauré entre novembre 2015 et octobre 2017 suite aux attaques terroristes du 13 novembre 2015. Cet état d’exception permettant à l’état de restreindre fortement les libertés individuelles et collectives de chacun a duré deux ans, redéfinissant ainsi la notion temporelle d’urgence et d’exception. C’est surtout la codification de nombreuses mesures « exceptionnelles » dans le droit commun qui a conduit à de vives critiques[4] (entre autres assignations à domicile, fermetures des lieux de cultes, instauration de zone de sécurité et perquisitions administratives).


Aujourd’hui, nous assistons au même processus. A situation exceptionnelle, mesures exceptionnelles, et c’est une nouvelle fois les droits de la défense qui sont le plus impactés. Des droits pourtant chèrement acquis, mais dont le compteur est perpétuellement remis à zéro.


Les mesures instaurées par les ordonnances du 25 mars 2020, bien que temporaires, constituent une piqûre de rappel pour les professionnels du droit et les justiciables de l’immuabilité toute relative des droits de la défense, ceux-là même qui jouissent pourtant d’une valeur constitutionnelle et supranationale.

Les modifications instaurées par ces ordonnances opèrent à compter du 12 mars et prendront fin un mois après la fin de l’état d’urgence déclaré dans les conditions de l’article 4 de la loi du 22 mars 2020[5].


L’ordonnance du 25 mars 2020 modifie en substance beaucoup des règles de la procédure pénale.

Suspension de tous les délais de prescription de l’action publique et de la peine et aménagement des voies de recours

En premier lieu, et pour pallier à l’inactivité forcée des juridictions, les délais de prescription de l’action publique et de la peine sont suspendus à compter du 12 mars 2020. Ils ne recommenceront à courir qu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire, soit le 24 juin 2020, sous réserve de prolongation de l’état d’urgence. Cette mesure bien qu’entraînant de réelles conséquences sur la poursuite des infractions et l’exécution des peines (le délai de prescription cesse de courir) semble mesurée et proportionnée au regard de la situation actuelle et de la nécessité du confinement. Le service public de la justice étant au ralenti nous ne pouvons pas, à la fois demander une distanciation sociale ainsi que la limitation des déplacements, tout en demandant de boucler une enquête ou de faire exécuter une peine.


Tous les délais de recours sont par ailleurs doublés, sans pour autant être inférieurs à 10 jours. Seule disposition exclue, le référé-détention de l’article 148-1-1 du Code de procédure pénale.


Les avocats peuvent faire parvenir les recours, les dépôts de pièces, mémoires, conclusions, demandes d’actes au greffe du juge d’instruction, demande de mise en liberté ou de modification du contrôle judiciaire par lettre recommandée avec accusé de réception. Il en est de même pour les pourvois, appels ou les demandes d’actes au juge d’instruction.


Il leur est également offert la possibilité de recourir à l’envoi courriel si une adresse a été donnée à cette fin. Il est prévu qu’un accusé de réception électronique sera envoyé par la juridiction[6]. Avec une exception tout de même : l’envoi par courriel ne concerne pas les demandes de mise en liberté ou les demandes de modification du contrôle judiciaire.


Si l’on peut effectivement saluer cette mesure, d’autres problématiques pratiques peuvent être soulevées : comment faire respecter ces délais, quand bien même ils ont été rallongés, si le service de la poste est fortement impacté par la crise, ce dernier ne fonctionnant dans certaines régions qu’en fin de semaine.

Prolongation de plein droit des détentions provisoires

C’est la mesure qui fait le plus bondir les avocats. L’article 16 de l’ordonnance dispose ainsi que les délais maximums de détention provisoire ou d’assignation à résidence sous surveillance électronique, qu’il s’agisse des détentions au cours de l’instruction ou de celles pour l’audiencement des personnes renvoyées à l’issue de l’instruction devant une juridiction de jugement, « sont prolongés de plein droit de deux mois lorsque la peine d’emprisonnement encourue est inférieure ou égale à cinq ans, et de trois mois dans les autres cas ; en matière correctionnelle et en matière criminelle pour l’audiencement des affaires devant la cour d’appel, la prolongation est de six mois ».


Est-il nécessaire de rappeler la lettre de l’article 137 du code de procédure pénale disposant que :


« Toute personne mise en examen, présumée innocente, demeure libre. Toutefois, en raison des nécessités de l'instruction ou à titre de mesure de sûreté, elle peut être astreinte à une ou plusieurs obligations du contrôle judiciaire ou, si celles-ci se révèlent insuffisantes, être assignée à résidence avec surveillance électronique. A titre exceptionnel, si les obligations du contrôle judiciaire ou de l'assignation à résidence avec surveillance électronique ne permettent pas d'atteindre ces objectifs, elle peut être placée en détention provisoire. »

Le principe qui demeure est bel et bien celui de la liberté, la détention provisoire étant l’exception.


Il est donc légitime de s’interroger sur le bien-fondé de cette mesure. Pourquoi garder en détention des personnes non-jugées, présumées innocentes, qui seront dans certains cas finalement libérées, alors même que la situation sanitaire en prison est au plus mal et que ces mêmes personnes risquent d’être contaminées et de contaminer à leur tour ?



Le 30 janvier 2020 la France a été lourdement condamnée par la Cour européenne des droits de l’homme pour ses conditions de détention[7], notamment la surpopulation carcérale, les traitements inhumains et dégradants et l’absence de recours préventif. La décision pointait le caractère structurel du taux d’occupation des prisons concernées pouvant dépasser un taux de 200%. En France, au 1er janvier 2020, 21075 personnes étaient incarcérées sous le statut de prévenu, représentant ainsi près de 30% des personnes détenues[8].


Les mesures prises par Nicole Belloubet pour gérer la crise sanitaire dans les prisons semblent paradoxale, même contre-productives. D’un côté, il est décidé que, sous certaines conditions, les détenus en fin de peine seront libérés de façon anticipée ; de l'autre, la détention préventive des personnes présumées innocentes est maintenue et doublée.


En plus d’être rallongée, les personnes sont privées de leurs droits les plus élémentaires, ainsi, les décisions sont prises sans audience au vu des seules réquisitions écrites du parquet et des observations écrites de la personne et de l’avocat. Plus d’audience publique, pas d’oralité des débats, aucun contradictoire. Aux oubliettes donc les droits de la défense. Dans une tribune publiée dans Le Monde[9], l'avocat Raphael Kempf parle d’une véritable « négation des droits de la défense » et pour cause, l’ordonnance abolit purement et simplement le droit d’assurer de manière effective sa défense devant un juge, le droit d’assister à son procès, la présomption d’innocence, le droit à un procès équitable et le droit à la sûreté.


Les avocats ne sont pas les seuls à être inquiets. Les magistrats s’inquiètent également des difficultés majeures rencontrées dans l’application des mesures de l’ordonnance du 25 mars 2020, notamment celles relatives à la détention provisoire. En effet, la circulaire du 26 mars 2020[10] indique que les dispositions de l’article 16 de l’ordonnance du 25 mars 2020 ont une incidence immédiate sur tous les mandats de dépôt et débats de prolongation, quand bien même les durées totales de détention provisoire prévues par le code de procédure pénale ne seraient pas atteintes pendant la période d’urgence sanitaire. De ce fait, un détenu placé en détention provisoire pour une affaire criminelle au mois de février 2020 serait privé de débat contradictoire devant un juge jusqu’en août 2021, au lieu de février 2021. La lettre de la circulaire va donc bien au-delà de la situation d’urgence sanitaire[11].


Deux recours[12] devant le Conseil d’Etat ont été formés par plusieurs syndicats et associations concernant d’une part l’ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020 d’autre part la circulaire du 26 mars 2020, mais ce dernier a rejeté toutes les demandes sans audience publique ni contradictoire[13].

Généralisation de la visioconférence et dérogation à la présence physique de l’avocat en garde à vue

Interviewée par France Inter le 26 mars 2020 la ministre de la Justice Nicole Belloubet déclarait : « Nous avons absolument voulu, dans les ordonnances, conserver le rôle des avocats en leur donnant tous les moyens pour assurer leurs rôles auprès des parties. Par visioconférence, par téléphone, et dans des conditions matérielles qui jusqu’alors n’étaient pas nécessairement prévues. Nous avons élargi ces palettes pour préserver les droits des parties ». Quelles sont donc ces « palettes » mise à la disposition des avocats ?


L’article 5 de l’ordonnance généralise l’utilisation de la visioconférence à toutes les juridictions pénales avec comme « garanties » des droits de la défense que le juge s’assure de la bonne qualité de la transmission, s'assure de l’identité de la personne et garantisse la confidentialité des échanges entre le client et son avocat. L’article 13 de l’ordonnance dispose pour sa part que l’entretien ainsi que l’assistance de l’avocat au cours des auditions peut se faire par un moyen de télécommunication, y compris téléphonique.


La visioconférence serait donc la solution miracle pour pallier à la présence physique de l’avocat. Pourtant cette solution n’est pas la panacée. D’une part, la visioconférence mise en place ne relie que les juridictions entre elles et les établissements pénitentiaires. L’avocat en est exclu s’il ne peut pas se rendre sur place. D’autre part, le dispositif par télécommunication questionne quant à la confidentialité des échanges. Comment de plus, assurer une bonne défense au téléphone sans savoir ce qu’il se passe dans la pièce dans laquelle il se trouve, sans voir le comportement de l’officier de police judiciaire, sans pouvoir faire front face aux multiples pressions. L’avocat n’est pas fait pour intervenir par téléphone, sinon sa mission est tronquée et dès lors vidée de sa substance.


Sur le terrain, d’autres difficultés sont recensées. L’application de l’article 13 de l’ordonnance semble être au bon vouloir des enquêteurs, ces derniers arguant qu’ils ne peuvent pas s’assurer que l’avocat est bien un avocat et qu’il est de plus inenvisageable de laisser un gardé à vue seul dans une pièce avec un téléphone sans assurance qu’il téléphone bien à son avocat. C’est donc dans ces conditions que la chancellerie se targue de mettre à disposition des avocats des « palettes » leur permettant d’exercer leur métier « avec diligence ».


Dans un manifeste adopté à l’unanimité en assemblée générale le 3 avril 2020[14], le Conseil National des Barreaux rappelle que « le service public de la justice doit garantir, même en période d’extrême difficulté, sa mission de régulation du corps social », que l’avocat « porte cette exigence démocratique » et qu’il reste « lanceur d’alerte de la démocratie ».

Force est de constater qu’une nouvelle fois l’état s’émancipe des principes les plus élémentaires de l’Etat de droit et de la démocratie au détriment des droits de la défense et impose par voie réglementaire, et donc de façon illicite, des dispositions liberticides sous couvert de l'urgence sanitaire.

[1] LEGIFRANCE, Ordonnance n°2020-303 du 25 mars 2020 portant adaptation de règles de procédure pénale sur le fondement de la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, Journal officiel, n°0076, 26 mars 2020. [2] LEGIFRANCE, Ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période, Journal officiel, n°0074, 26 mars 2020. [3] Pour un détail complet des contentieux considérés comme essentiels : CNB, « COVID-19 : Fermeture des juridictions sauf « contentieux essentiels », sur Conseil National des Barreaux, les avocats [en ligne], publié le 16 mars 2020, [consulté le 8 avril 2020]. [4] LEGIFRANCE, Loi n°2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme, Journal officiel, n°0255, 31 octobre 2017. [5] LEGIFRANCE, Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, Journal Officiel, n°0072, 24 mars 2020. [6] LEGIFRANCE, Ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020 portant adaptation de règles de procédure pénale sur le fondement de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, 26 mars 2020, Journal officiel, n°0074, Art. 4. [7] CEDH 30 janv. 2020, J.M.B et a. c/ France, n°9671/15. [8] Source : Ministère de la Justice, statistique établissement janvier 2020. [9] Raphael Kempf, « Il faut dénoncer l’état d’urgence sanitaire pour ce qu’il est, une loi scélérate », sur Le Monde [En ligne], publié le 24 mars 2020, [consulté le 8 avril 2020]. [10] LEGIFRANCE, Circulaire du 26 mars 2020 de présentation des dispositions de l'ordonnance n°2020-303 du 25 mars 2020 portant adaptation de règles de procédure pénale sur le fondement de la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, NOR : JUSD2008571C, [11] Association Française des Magistrats Instructeurs, « Lettre de l’AFMI à Madame la Ministre de la Justice », sur AFMI [En ligne], publiée le 6 avril 2020, [consulté le 9 avril 2020]. [12] CE, ord., 3 avr. 2020, req. n° 439894 et CE, ord., 3 avr. 2020, req. nos 439877, 439887, 439890 et 439898. [13] PERRIER Jean-Baptiste, « la prorogation de la détention provisoire de plein droit et hors du droit », Dalloz actualité, édition du 9 avril 2020 [en ligne], avril 2020, [consulté le 9 avril 2020], www.dalloz-actualite.fr. [14] CNB, « Manifeste pour l’état de droit en temps de crise sanitaire » », sur Conseil National des Barreaux, les avocats [en ligne], publié le 3 avril 2020, [consulté le 8 avril 2020].

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