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Elise Arfi : « L'incarcération donne une illusion d'autorité dans un système en perte de vitesse »

Elle a publié en 2018 le vibrant Pirate n°7. Elle y évoque sa relation avec un jeune pirate somalien qu'elle a assisté de 2011 à 2016, et décrit le chemin de croix qu'ils ont traversé, jusqu'à la cour d'assises, dépeignant un univers judiciaire et carcéral qui « engendre des fous ». C'est son premier dossier pénal. Formée auprès de Georges Kiejman où elle apprend le contentieux commercial et la propriété intellectuelle, Elise Arfi est désormais une pénaliste pur sucre. Avocate de MHD et de Ziad Takieddine dans l'affaire Karachi, elle défend trafiquants, bandits et violeurs. Ancienne secrétaire de la Conférence, docteur en droit, elle figure en 2019 à la 25ème place du classement GQ des avocats les plus puissants de France.

Entre le 16 mars et le 23 avril 2020, le nombre de détenus en France est passé de 72 600 à 61 100, principalement en raison des libérations décidées pour juguler l'épidémie de covid-19 en détention. Le taux d'occupation des prisons est ainsi repassé sous la barre des 100 %. Au fond, cela ne démontre-t-il pas que ces personnes n'avaient rien à faire en prison ?


Bien sûr, il est malheureusement usuel de déplorer, en France, une culture de l’enfermement, qui s’illustre en particulier avec les détentions provisoires et les courtes peines, aboutissant à une surpopulation carcérale dramatique, assimilable dans certains cas à un traitement inhumain et dégradant pour ceux qui la subissent. La catastrophe sanitaire liée au covid-19 met par ailleurs violemment en lumière la promiscuité intolérable des prisons françaises et le mélange des genres, condamnés ou détenus à titre provisoire.

On doit d’abord se réjouir du fait que, pour la première fois depuis des temps immémoriaux, une réelle politique pénale ait été mise en oeuvre pour tenter de désengorger les prisons. Cependant, la question qui doit se poser aussitôt est celle de savoir pourquoi incarcère-t-on autant, et pourquoi n’hésite-t-on pas à recourir à l’enfermement et donc à des mandats de dépôt dans des dossiers sans gravité pour l’ordre public, ou dans lesquels les personnes disposent de garanties de représentation sérieuses.

Dans le cas des mesures prises à l’occasion de la crise sanitaire, finalement, que coûte à l’Etat la remise en liberté de personnes qui, de prime abord, n’auraient pas dû être enfermées ou dont la sortie de prison approchait ? Ici comme dans d’autres secteurs, la gestion de la crise est avant tout celle du manque de moyens, et a consisté à prendre les devants vis à vis du personnel pénitentiaire, qui intervient dans des conditions difficiles, dans un contexte de pénurie des équipements permettant d’éviter ou de limiter la contamination.

Je crois que la considération de la santé des détenus est une préoccupation secondaire. En réalité, on fait sortir ceux qu’on veut bien, à savoir les condamnés qui n’ont pas ou plus leur place derrière les barreaux. Un tri s’exerce, soit en dramatisant la situation, y compris pour des détenus en bonne santé, soit en la minimisant, y compris pour des détenus malades. Les peines médianes, c’est à dire de l’ordre de 2 à 5 ans, ont d’énormes difficultés à être aménagées. Notamment, les mesures de confinement bloquent la mise en pratique des placements sous bracelet électronique. Pour les détenus à titre provisoire, qui ont massivement déposé des demandes de mise en liberté, la crise sanitaire ne change rien. On nous dit avec cynisme qu’ils sont tout aussi bien confinés en cellule qu’à l’extérieur.


On remet ainsi en liberté des détenus déjà en voie de sortie pour mieux s’acharner sur les autres. L’autorité est remise au goût du jour sous couvert de messages de solidarité et d’humanisme. On créée à la va vite de nouvelles infractions qui génèrent de l’incarcération. Les peines non aménagées sont systématiquement portées à l’écrou en cas de nouvelle interpellation. Les référés-détention explosent.

Au terme d’une crise sanitaire inédite, où chacun relativise sa propre existence et commence à réfléchir au jour d’après, il serait salutaire de s’interroger de manière philosophique sur les questions de la punition et de la réinsertion. Or, quand on voit que, par ordonnance, des personnes voient leur détention provisoire prolongée pour des durées allant jusqu’à six mois, sans avoir vu de juge et sans assistance de leur avocat, on constate une régression sans précédent des droits et libertés fondamentaux. Je suis malheureusement pessimiste.


Que pensez-vous de la décision du Conseil d'Etat du 4 avril 2020 qui valide la prolongation de la détention provisoire de plein droit, sans juge, conformément à l'ordonnance du 25 mars 2020 modifiant la procédure pénale compte tenu de la crise sanitaire du covid-19 ?


Je ne suis pas experte en droit administratif, mais il me semble que tant sur la forme du recours et le type de contrôle de la légalité de l’acte exercé, que sur le fond, la saisine du Conseil d’Etat, plusieurs fois critiqué auparavant comme une juridiction « aux ordres » et moutonnière, offrait d’emblée peu d’espoir. Depuis lors, certaines juridictions judiciaires se sont distinguées en constatant l’absence de titre de détention valable procédant de ces prolongations de détention d’office. Seule la Cour de cassation aura sur ce point le dernier mot, mais je ne parierai pas sur un résultat favorable.

En définitive, la décision du Conseil d’Etat confirme, a contrario, que la question de la détention provisoire est la seule véritable jauge d’un système pénal éclairé et progressiste.

Le droit de se défendre, passant déjà en temps normal pour une faveur, est le premier des droits à être déclaré superflu quand on agite l’objectif d’une justice plus rapide et plus efficace : l’appel est une perte de temps quand il n’ajoute pas à la souffrance des parties civiles, les plaidoiries sont trop longues ou outrancières, les requêtes en nullité sont dilatoires, les observations de l’article 175 sont une charge de travail supplémentaire… En réalité, rien ne va du côté de la défense !

Les détenus à titre provisoire sont tout l’enjeu de la justice pénale actuelle. Il s’agit d’un vivier, d’un terrain de conquête. On finit par tout se permettre, rassuré par une prétendue dangerosité ou pourriture d’individus que l’on enferme, pour ne pas avoir à traiter les racines sociales, sociologiques, psychiatriques aussi, de la délinquance, qui auraient de quoi interroger notre société. Ce qui me scandalise, c’est que ceux qui subissent les effets de l’ordonnance du 25 mars 2020 souffrent par ailleurs de la suspension de tout ce qui était de nature à rendre leur quotidien supportable : suppression des activités, des liens familiaux, des cantines. On a beau jeu de rétorquer qu’il est toujours loisible de déposer une demande de mise en liberté ! Quel sera son sort, croyez-vous, quand les parquets s’empressent de former des référés-détention à tout va, sur chaque ordonnance de remise en liberté ?

A mesure que les moyens de la justice se paupérisent, que le citoyen lambda, y compris - et c’est une nouveauté - partie civile et victime, doute publiquement de son efficacité et de sa capacité à réparer, le seul imperium qu’il reste à des fonctions régaliennes fanées réside dans l’illusion de l'autorité prodiguée par la décision d'incarcération. C’est en effet l’ultime pouvoir d’un homme sur un autre. Cela ne coûte rien, mais réassure et réassène la fermeté et la force d’un pouvoir par ailleurs en perte de vitesse.

Les avocats ressentent déjà depuis quelques temps leur mise à l’écart. Le palais de justice construit Porte de Clichy à Paris la matérialise et la formalise, au travers des circuits imposés aux avocats pour accéder aux greffes et aux magistrats. Comme par un effet de contagion, à la cour d’appel de Paris, on a également supprimé l’accès direct au greffe de la chambre de l’instruction pour les avocats, qui s’effectuait par le couloir des bureaux du parquet général. Puis, aux multiples réformes procédurales sans queue ni tête ont succédé des mesures financières intraitables, tendant à sanctionner la profession dans le cadre de la réforme des retraites. Je n’oublierai pas l’impassibilité et l’indifférence de Nicole Belloubet face à des avocats jetant leur robe à ses pieds. Ces mesures ont laissé la place logiquement à des mesures judiciaires qui nous renvoient désormais au visage l’inutilité de notre mission.

Or, depuis que le monde est monde, des personnes, qu’on les nomme avocat ou non, ont défendu leur prochain face à l’accusation publique. La défense est l'un des principaux traits de civilisation, une pierre de touche entre nature et culture, que cela plaise ou non. Le gouvernement Macron est une incidence, qu’on espère courte, dans cette histoire. Ce qui est désespérant; en réalité, est la complaisance du Conseil d’Etat et du Conseil constitutionnel. Sans parler de la Chambre criminelle de la Cour de cassation aux décisions fréquemment décevantes. Les grands principes ne sont invoqués en chapeau des décisions que pour mieux indiquer par la suite qu’ils n’ont pas lieu à s’appliquer. Comme disait un certain humoriste, « on n'en attendait rien, mais on a quand même été déçu ».


Dans Pirate n° 7, vous écrivez : "C'est grâce à Foucault que j'ai compris l'avènement de la prison-châtiment, qui substitue à la peine physique une peine morale, censée guider vers l'amendement et, à terme, vers la réinsertion. Ce que la prison ne fait pas du tout." Le modèle français du tout-carcéral a-t-il un avenir ? Diriez-vous que la création d'une peine de détention à domicile et la suppression des peines d'emprisonnement de moins d'un mois par la loi justice du 23 mars 2019 sont des signes d'évolution positifs ? Ne faudrait-il pas remettre complètement à plat l'échelle des peines ?


Les grandes questions philosophiques et sociologiques de la peine et de la réhabilitation sont hélas désertées par la pensée. Surveiller et punir a plus de cinquante ans et reste pourtant d’actualité. Les grands concepts n’ont pas été renouvelés, à peu d’exceptions près, et je tiens particulièrement à souligner les travaux remarquables et médiatisés de Geoffroy de Lagasnerie et de Didier Fassin. Lors de mes études de droit, ces questions n’étaient déjà pas abordées. J’avais choisi en licence, à Assas, le module « criminologie », puis je me suis inscrite à l’Institut de criminologie, ce qui a un peu éveillé ma conscience. C’est en devenant avocat que j’ai ressenti le besoin de compréhension, à un stade intellectuel, d’un système répressif qui, dès mes premières comparutions immédiates, m’est apparu archaïque, rétrograde, parfois sadique, et surtout déconnecté du profil des individus qu’il jugeait. Sur une après-midi de permanence, en assistant 3 à 4 prévenus, on peut accumuler 10 années de détention... En cela, la lecture intensive de Foucault m’a donné des clefs. Il existe réellement une théorie générale de l’enfermement comme mode de sanction. Il faut la connaître et la comprendre pour en combattre les ressorts, mais aussi pour survivre à l’échec dont est coutumier l’avocat pénaliste.

La suppression des peines d’un mois, somme toute assez marginales, n’aura-t-elle pas pour effet pervers de déboucher sur des peines plus lourdes ? Les tribunaux pourront-ils facilement ordonner des peines de détention à domicile à la barre, sans avoir pu effectuer certaines vérifications, avec la saturation actuelle des services d’insertion et de probation ? Auront-ils seulement les moyens de s’y intéresser lors d’audiences pleines à craquer ? Qui est réellement concerné par ces nouvelles mesures ? Cela ne revient-il pas à cibler, une fois encore, ceux dont la place n’est pas en prison ? Partant de là, aboutira-t-on, avec ces « mesurettes » à désengorger les prisons, quand, en parallèle, on programme la construction de nouveaux établissements ?

Toute mesure allant vers un allègement et une diminution des peines d’enfermement est intéressante et doit être saluée. Cependant, on se rend compte que les réformes successives sur ces sujets obéissent avant tout, et à contre-cœur, à un souci de pragmatisme, lié à l’économie de la justice. Tous les cinq ans, un ministre pense avoir une nouvelle idée géniale pour résoudre la question de la surpopulation carcérale. Or, on enferme de plus en plus parce que la prison intoxique les mentalités. Des magistrats, y compris les jeunes générations, semblent avoir sur le sujet de l’enfermement des idées du XIXème siècle et perçoivent le contrôle judiciaire comme un échec, la manifestation d’un laxisme, une injure aux victimes, une perte d’autorité.

Tant que manquera un socle philosophique, sociologique et humaniste à ces réformes et un élan collectif des différentes juridictions du premier et du second degré, dans le cadre d’une réelle collaboration du siège et du parquet, la situation stagnera, si elle ne s’aggrave. L’avocat, avec ses petits recours et ses petits moyens, n’arrivera pas, seul, à inverser la tendance. La justice pénale souffre d’un manque de vision et de valeurs qui n’est pas prêt de se résoudre sous la mandature actuelle.


© Elise Arfi

Pourquoi, selon vous, le système pénal français "fabrique[-t-il] des fous" ?


J’ai plaidé, puis retranscrit cette phrase dans mon livre Pirate n° 7 pour évoquer la situation pénale et carcérale révoltante d’un jeune Somalien que j’ai défendu de 2011 à 2016. Sujet à des brimades, à des violences, privé de tous liens familiaux, j’ai assisté à sa détérioration mentale en prison étape par étape, et à l’indifférence de la machine judiciaire et pénitentiaire face aux épreuves successives qu’il a traversées, pour tenter de lui voir appliquer le strict minimum en termes de droit. Expertisé comme saint d’esprit en 2011, mon client n’était plus jugé apte à comparaître devant une juridiction en 2014. En 2016, il a quand même réussi à se présenter devant la cour d’assises. Evidemment, dément, halluciné, bourré de médicaments, il n’était plus en état de livrer les explications attendues par la Cour et les parties civiles. A trop vouloir punir avant le procès, croyant sans doute répondre à la douleur des parties civiles et les apaiser, on a détruit l’accusé et le procès n’avait plus grand sens. Les jurés ont donc fait preuve de mansuétude, si ce n’est de pitié à son égard.


Je ne peux pas expliquer le besoin de dégradation, d'abaissement et d’avilissement suscité par certains mis en cause, y compris dans des dossiers graves, qui provoquent mépris et dégoût. En revanche, ces traitements ne peuvent pas aboutir à la manifestation de la vérité, et encore moins contribuer à la réparation des victimes, dont on voudrait que le procès pénal soit l’un des principaux objectifs, dans son traditionnel mais critiquable balancier « équivalence de sanction/équivalence de douleur ».

Faut-il autoriser l'utilisation du téléphone portable en prison ?


Par delà la sanction de l'enfermement et d’isolement de la société, une des plus grandes souffrances humaines réside dans le fait d’être privé de contacts réguliers avec ses conjoints, parents, enfants, amis. La prison joue précisément sur cette souffrance morale, qui se surajoute au fait de mal manger, de mal se laver, de mal dormir, de mal se soigner, de ne pas se dépenser... entre autres....


Le système des cabines mis en place dans les prisons est onéreux, souvent inadapté à la surpopulation carcérale, sujet à méfiance de la part de certains détenus qui se pensent ou sont écoutés. J’assistais un jour à une audience où un confrère a rétorqué au tribunal : « La question n’est pas de savoir si mon client avait un téléphone en prison, mais plutôt de savoir qui n’a pas de téléphone en prison ». Cela résume tout. La prohibition du téléphone portable est l'une des plus grandes tartuferies du système pénitentiaire.


Si j’ai toujours raccroché au nez de clients qui me contactaient par ce biais, j’ai pu constater que certains étaient dotés d’un téléphone dans les 24 heures de leur incarcération. Il y a quelques années, un client m’a même contactée sur Instagram pour me solliciter pour son aménagement de peine. J’ai ainsi découvert qu'il tenait un blog culinaire de sa cellule ! Je ne compte plus le nombre de commissions de discipline où j’ai assisté des clients qui comparaissaient suite à la découverte d’un téléphone lors de la fouille de leur cellule. Cela leur est souvent reproché au moment d’une demande de mise en liberté ou de leur procès, pour sous-entendre qu’ils exerceraient des pressions, ou seraient incapables de se conformer à des règles. Malgré la crainte des sanctions encourues et la volonté de se comporter en détenu modèle, chaque être humain peut pourtant ressentir un moment de faiblesse et de désarroi où le fait de parler à un proche peut aller jusqu’à engager des enjeux de vie ou de mort.

Pour autant, je suis lucide quant au fait que les nécessités de l’instruction, des risques de pression et de concertation, d’évasion et de sécurité, rendent impossible d'envisager une utilisation généralisée des portables, hors de tout contrôle. J’ai par exemple assisté une jeune femme, partie civile, qui se faisait harceler et menacer de mort sur les réseaux sociaux par un détenu de Fresnes afin qu’elle retire sa plainte.

Partant de là, il semble indispensable d’équilibrer les bénéfices et les risques, soit en prodiguant aux détenus des téléphones portables bridés, qui ne leur permettraient que de contacter des numéros vérifiés et dûment autorisés, soit en généralisant les cabines en cellule, à des tarifs raisonnables.

Mais encore une fois, tout est une question de vision et de moyens. Quand on constate l’état du parc pénitentiaire français, je crains que de telles mesures ne soient pas prioritaires.

Les prisons tendent ainsi à fermer les yeux sur une utilisation de fait des portables, qui achète au passage la paix et la tranquillité. Elles gèrent en interne la question des sanctions, souvent, d’ailleurs, avec une forme de mansuétude ou du moins de résignation, sans trop chercher d’où proviennent ces appareils…


Quelles évolutions dans la pratique pénale observez-vous depuis votre prestation de serment ?


Après avoir prêté serment en 2005 et avoir initialement exercé en contentieux civil et commercial, avec une forte dominante en propriété intellectuelle et en droit de la presse, j’ai été élue secrétaire de la Conférence en 2011. C’est à mes yeux une nouvelle naissance professionnelle, qui m’a enfin permis d’exister comme avocat, après avoir été collaboratrice en cabinet durant 6 ans, où je faisais tout le travail en off, sans jamais pouvoir le défendre, étant toujours sous la coupe de mentors, dans un modèle finalement assez patriarcal comme on pourrait le décrire aujourd’hui. J’ai eu la chance de débuter aux côtés de Georges Kiejman, un homme et un avocat exceptionnel, un modèle, une inspiration, de qui je suis restée proche. Il disait toujours que la question n’était pas tant celle des réformes, que de la manière dont elles sont comprises et appliquées, de ce qui se passe dans la tête des juges.

En 2011, Nicolas Sarkozy, ancien avocat d’affaires, était au pouvoir. Au gré de quelques faits divers qui avaient bouleversé l’opinion publique, un discours répressif, axé sur la récidive, était répandu dans les médias. Les peines plancher avaient été introduites. Rachida Dati, garde des Sceaux, avait également créé les rétentions de sûreté. Sarkozy avait également émis l’idée de supprimer les juges d’instruction. Ces dispositions avaient suscité la crispation de nombreux magistrats. De ce fait, ils étaient réticents à les appliquer, y voyant une restriction de leurs prérogatives. Si on évoquait la surpopulation carcérale et les conditions indignes de détention, on était encore loin des chiffres et statistiques actuels.


L’élection de François Hollande a aggravé la situation. Sous Christiane Taubira, pourtant saluée par beaucoup pour ses qualités humanistes affichées, aucune mesure efficace n’a permis de réduire les incarcérations. La réforme de la contrainte pénale est restée lettre morte en pratique. Je trouvais même, à l’époque, que les juridictions étaient de plus en plus répressives, cela en dépit, ou peut-être à cause, de l’abrogation des peines plancher. On était habitué à un niveau de peines élevé.


Depuis 2017, on a le sentiment qu’Emmanuel Macron se désintéresse totalement de la justice. Nicole Belloubet n’est là que pour rationaliser le budget de son ministère, sous couvert de modernisation. L’humain est ignoré. Non seulement les avocats sont laissés pour compte dans l’édiction de réformes de procédure qui les concernent au premier chef, mais en plus, ils sont stigmatisés et attaqués, quand ils ne sont pas pris purement et simplement pour des imbéciles comme l’ont montré les débats entourant la réforme des retraites.

A Paris, nos conditions d’exercice se sont dégradées, avec le déménagement du palais de justice et les nouvelles modalités d’accès aux différents services. Les relations avec les magistrats se sont globalement détériorées en raison de restrictions de plus en plus nombreuses, parfois aberrantes ou vexatoires, dans l’accès physique aux juges et dans les démarches que nous sommes obligés d’accomplir. Des incidents d’audience ont en outre exacerbé certaines tensions et mis en lumière certaines incompréhensions quant au rôle et à la place des uns et des autres. En toile de fond, la garde des Sceaux semble envisager une justice sans avocats. Nous souffrons d’une certaine déconsidération, alors que nous nous vivons comme des acteurs à part entière du système judiciaire, indispensables à son bon fonctionnement. Pour la première fois depuis que j’ai commencé à exercer, je me rends compte que cela n’est pas acquis et surtout, que nous perdons du terrain au fil de différentes réformes qui ont toutes en commun de réduire nos domaines d’intervention et notre autonomie.


Quelle relation entretenez-vous avec vos clients ?


C’est une question à laquelle il m’est difficile d’apporter une réponse générale. Chaque nouveau dossier est une nouvelle aventure humaine. En droit pénal, nous devons entrer dans le vif des parcours de vie et de la psychologie des personnes que nous défendons. C’est la matière première de la défense, parce que nous sommes fondamentalement des porte-paroles. Comme dans tout rapport humain, la relation avec le client reste pétrie d’instinct et d’affinités. C’est du cas par cas et du sur-mesure, également adapté à ce que recherche le client en sollicitant tel ou tel avocat. Mes clients ont tous mon numéro de portable. Je suis accessible. Je réponds aux familles, me rends en détention. J’ai développé avec certains des relations proches, parfois aussi de sympathie. Toutefois, je n’ai pas de client ami. La frontière reste très nette pour moi. C’est une barrière inconsciente qui me protège, autant qu’elle protège le client, d’un manque de recul, qui peut conduire à des catastrophes. On doit pouvoir tout dire à celui qu’on défend, le conseiller mais aussi afficher des désaccords. L’avocat doit rester maître de son argumentation et de sa stratégie de défense. Le fayotage n’est pas dans ma nature. S’il faut se séparer d’un client dans son intérêt, il n’y a pas d’hésitation à avoir. L’intégrité est aussi à ce prix.

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