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François Esclatine : « La défense n’est plus vue comme l’exercice d’un droit fondamental »

François Esclatine, c’est d’abord une voix qui porte, une bonhomie, une façon de plaider. Il a rejoint le cabinet Veil Jourde en 2006 après avoir été formé auprès d’Olivier Metzner. Associé quatre ans plus tard, il y anime aujourd’hui l’équipe pénale au côté de Jean Veil. Considéré comme l’un des pénalistes les plus talentueux de sa génération, il est intervenu lors du procès du crash du Concorde, et à l'occasion des procès UBS, France Télécom et Karachi. Il exerce principalement en droit pénal des affaires. En 2020, il est cité comme "Best Lawyer" en "criminal defense" par l’éditeur américain Best lawyers.

Quelles mutations observez-vous dans la pratique du droit pénal des affaires ? La justice pénale de demain sera-t-elle exclusivement négociée ? Je pense notamment à l'extension de la CJIP à la fraude fiscale. Travaille-t-on de la même manière avec le PNF qu’avec les autres parquets ?


Ces trois questions recoupent en réalité une seule et même interrogation sur le sujet plus général de ce qu’est devenue notre procédure pénale.


La pratique quotidienne de la défense dépend en effet, certes des intervenants, mais aussi et surtout des règles de procédure. A cet égard, force est de constater que l’ensemble des récentes réformes en la matière vont dans un seul sens : celui de l’augmentation des pouvoirs d’enquête et du parquet et l’attrition parallèle des droits de la défense. Les objectifs affichés sont toujours les mêmes : faciliter l’enquête et accélérer la poursuite. La défense n’est, souvent, plus vue comme l’exercice d’un droit fondamental, mais comme un frein au bon fonctionnement de la chaîne pénale. Ce mouvement s’inscrit du reste dans un contexte plus général où le droit général de la société à la « sécurité » l’emporte sur l’ensemble des droits individuels (droits de la défense, droit au secret professionnel, à celui de sa vie privée, etc…).


Le droit pénal des affaires n’échappe pas à cette tendance et voit de plus en plus de procédures rester entre les mains du PNF qui procède à de longues enquêtes préliminaires n’ouvrant le contradictoire que tardivement, en bout de course alors que tout a déjà été fait et que le dossier semble figé. Gardant le contrôle de ses enquêtes, le parquet se réserve la possibilité d’offrir aux mis en cause la mise en œuvre d’une mesure de justice négociée sous la forme d’une CRPC ou d’une CJIP. Il est sans doute trop tôt pour dire si cette forme de règlement judiciaire a vocation à se généraliser en France. Le PNF y est favorable, mais la question qui se pose pour le praticien de la défense est celle de savoir si cette justice est si négociée que cela, car pour qu’une peine ait un sens et soit acceptée il faut soit qu’elle ait été prononcée par un juge à l’issue d’un débat contradictoire soit qu’elle satisfasse les deux parties. Or, dans ces négociations, parquet et prévenus ne sont pas sur un pied d’égalité, et la défense n’a pas, en France, les pouvoirs d’investigation dont elle dispose par exemple aux Etats-Unis.


La culture et l’histoire judiciaires françaises, comme l’inégalité de traitement entre les pouvoirs de la poursuite et les droits de la défense organisés par le code de procédure pénale, ne militent pas en faveur d’une réponse positive à cette interrogation sur le caractère véritablement négocié de cette justice. Souvent le prévenu n’a d’autre marge de négociation que d’accepter ou refuser « une proposition qu’il ne pourra pas refuser » pour paraphraser Don Corleone. Seule l’expérience nous apprendra si le ministère public a une doctrine ferme, des lignes directrices claires et s’accorde des marges dans la discussion, ou si, à l’inverse, ces négociations relèveront du fait du Prince, d’une forme d’opportunisme (politique, médiatique, judiciaire), et dépendront alors de la personnalité des acteurs en charge du dossier.


Concernant les CJIP, la question qui se pose selon moi est celle de son ouverture aux personnes physiques plutôt que celle de son extension à l’infraction de fraude fiscale qui n’a été qu’une ouverture opportuniste pour un dossier particulier.


© Veil Jourde

Vous avez exercé lors de procès médiatisés. Quelles relations l’avocat doit-il entretenir avec la presse ?


Les relations avec la presse sont très différentes en fonction du stade procédural auquel vous vous situez (instruction ou audience) et de la position que vous occupez (partie civile ou défense). Vos interlocuteurs de la presse sont très généralement différents selon que l’on se situe à l’instruction ou à l’audience. Durant la phase d’enquête il s’agit de journalistes d’investigation alors que les audiences seront suivies par d’autres de leurs confrères qui sont des journalistes judiciaires.


Au cours d’une phase théoriquement soumise au secret, nul avocat ne devrait solliciter la presse, mais bien évidemment nous sommes contactés, en vertu du contradictoire et du droit du public à l'information, pour commenter des informations issues de nos dossiers et qui concernent nos clients. Libre à chacun de réagir ou ne pas réagir, mais l’expérience montre que très souvent, loin de calmer l’opinion, la communication relance un emballement médiatique nuisible aux intérêts de nos clients. Le secret des sources étant un principe absolu, il n’est pas possible de connaître l’auteur des fuites d’un dossier à l’instruction mais force est de constater que ces fuites sont très rarement favorables à la défense…


A l’audience, la problématique est évidemment différente puisque déliés du secret qui s’attache à la phase d’enquête les avocats sont libres de communiquer de façon officielle ou non avec la presse.


Avant l’audience, j’ai personnellement toujours pensé qu’un dialogue officieux avec des journalistes, qui souvent connaissent assez bien les dossiers, était constructif : il permet à l’avocat d’avoir un point de vue « sociétal », de quitter les ornières que le débat strictement judiciaire lui impose mais aussi de faire passer des idées plus complexes sur le dossier et le droit applicable, inaccessibles à la simple formule reprise dans un article. L’idée en somme est de s’ouvrir à un autre point de vue et de faire partager le sien afin que les journalistes, qui ne connaissent souvent que les éléments à charge, abordent l’audience de façon moins manichéenne et l’esprit plus ouvert aux arguments en défense.


Comment préparez-vous vos gardes à vue et vos audiences ? La procédure pénale est-elle devenue essentiellement écrite ?


La procédure d’enquête avant mise en examen n’étant pas contradictoire, la préparation des gardes à vue relève souvent de l’art divinatoire (et cela dans l’hypothèse favorable où votre client aura été convoqué et n’aura pas été interpellé par surprise à l’heure du laitier) : vous ne pouvez, dans le meilleur des cas, qu’imaginer quelles seront les questions posées et les pièces qui seront en possession des services de police. Dès lors, la préparation du client consiste souvent à lui expliquer concrètement le déroulement d’une garde à vue et à lui donner quelques conseils généraux sur l’attitude à adopter.


La préparation d’une audience en revanche est beaucoup plus méticuleuse. La connaissance du dossier est un préalable indispensable et absolu. L’assimilation de la procédure faite, la préparation passe selon moi par des séances de questions/réponses spontanées au cours desquelles il ne faut pas hésiter à mettre le client en difficulté. Je ne suis pas très favorable, même si beaucoup le demandent car cela les rassure, à l’établissement d’éléments de langage et préfère, pour ma part, que le client ait une idée claire des lignes directrices de sa défense. Il pourra ainsi, face à des questions non prévues, apporter des réponses cohérentes par rapport à la ligne de sa défense et aux éléments du dossier.


La procédure pénale française est écrite au stade de l’enquête, mais l’audience demeure le moment où l’alchimie judiciaire s’opère dans l’oralité. La qualité des débats dépend bien entendu de l’ensemble des acteurs de l’audience, mais la responsabilité en repose essentiellement sur le tribunal. Les conclusions sont fondamentales, notamment sur les questions juridiques, car les juridictions sont tenues d’y répondre, mais elles ne sont que le vecteur d’une défense qui doit aussi et avant tout passer par la qualité des messages que le prévenu et sa défense auront réussi à faire passer à l’audience.