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Emmanuel Daoud : "La justice pénale négociée fait face aujourd’hui encore à de nombreuses critiques"

Interview. Emmanuel Daoud est inscrit au barreau de Paris et sur la liste des avocats près la Cour Pénale Internationale (CPI). Il est également membre du Conseil de l’Ordre et Expert près du Conseil des barreaux européens (CCBE).


Spécialisé en droit pénal (des affaires et de droit commun), et en compliance, il exerce également en matière de cybercriminalité, de protection des données à caractère personnel ainsi qu’en droit du sport. Il est particulièrement engagé dans les domaines du droit pénal international et des droits de l’Homme, de la responsabilité sociétale des entreprises et du développement durable. Il a développé une expertise dans le domaine de la lutte contre le terrorisme, notamment à l’aune de l’arsenal législatif adopté ces dernières années en la matière, s’intéressant aux implications de cette nouvelle législation en matière de libertés et droits fondamentaux.

Dans le rapport publié en mars 2021, auquel vous avez contribué, vous recommandez l'application de certains droits au bénéfice des personnes physiques dans le cadre des enquêtes internes. Les justifications d'un meilleur encadrement des enquêtes internes sont de plus en plus établies, à tel point qu'il semble qu'un consensus se forme autour de cette idée. Pourquoi le législateur ignore-t-il cette question ?


C’est une excellente question ! Pendant longtemps, les enquêtes internes ont été cantonnées à des secteurs spécifiques, comme le droit du travail. Toutefois, depuis la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « loi Sapin II », les entreprises sont désormais tenues de mener des diligences à la suite de la réception d’une alerte. Cette obligation a contribué à développer considérablement la conduite d’enquêtes internes.


En raison de cet essor, la pratique des enquêtes internes a été progressivement encadrée par des instruments de soft law. On pense notamment au Guide du CNB sur l’Avocat français et les enquêtes internes, ainsi que l’annexe XV, « Vademecum de l’avocat chargé d’une enquête interne », du règlement intérieur du barreau de Paris. Ces outils détaillés permettent de donner une vision très pratique de la manière de conduire ces enquêtes internes. Grâce à la soft law, des bonnes pratiques se développent d’elles-mêmes.


Ainsi, il me semble que ce n’est pas tant que le législateur ignore cette question, c’est que cette question est déjà abordée par la soft law qui s’est saisie de cette question. S’il devait y avoir une législation, cela serait davantage une codification de la pratique. Il n’y a donc pas d’urgence en la matière car la pratique est déjà suffisamment présente.


Pensez-vous que le recours à une enquête interne, notamment dans le cadre d'une procédure de CJIP, va devenir systématique à terme afin de mettre en lumière les responsabilités individuelles ?


Le recours à une enquête interne dans le cadre d’une procédure de CJIP deviendra probablement systématique à terme, non pas sur le fondement d’une obligation expresse, mais en raison de son utilité.


Dans le cadre d’une CJIP, les entreprises sont invitées à être proactives. Il leur incombe, du fait de cette nouvelle procédure, de se doter d’un rôle responsable dans la gestion des contentieux.


En outre, cette proactivité permettra d’attester de la volonté de l’entreprise de coopérer à la procédure. Les enquêtes internes réalisées au sein de l’entreprise seront prises en compte par les autorités pour mesurer le niveau de coopération de celles-ci, et ainsi, de fixer le montant de l’amende en prenant en compte ces facteurs.


À titre d’exemple, dans la CJIP Airbus, au titre des facteurs minorants, a été prise en compte la circonstance de la « conduite d’une enquête interne approfondie et coordonnée avec le déroulement de l’enquête judiciaire ».


Les règles du droit du travail relatives à la protection des salariés s'appliquent d'ores et déjà dans le cadre des enquêtes internes. Peut-on y voir là une pratique destinée à s'étoffer (si les droits de l'enquête pénale sont transposés aux enquêtes internes) et à devenir une spécialité en tant que telle, à la lisière du droit du travail et du droit pénal ?


Oui, complètement. D’ailleurs, c’est déjà le cas puisque la pratique ne cesse de s’étoffer.


Actuellement, les enquêtes internes en matière pénale s’inspirent des pratiques dégagées par les règles du droit du travail.


On assiste actuellement à un réel développement du statut de l’avocat enquêteur interne.


On remarque que certains cabinets et certains avocats se spécialisent déjà dans ce rôle. Au regard des enjeux et des modalités qui entourent ces enquêtes internes, les avocats, et notamment en raison des principes essentiels de notre profession, ont tout intérêt à se saisir de ce sujet car l’avocat a toute sa place dans cette mission.


Pour ces raisons, il est certain que cette pratique est destinée à devenir une spécialité en tant que telle.


Pensez-vous que l'affaire Bolloré, dans laquelle le tribunal judiciaire de Paris a refusé d'homologuer notamment la CRPC de Monsieur Vincent Bolloré, illustre les limites de la CRPC en tant qu'outil complémentaire de la CJIP ?


Je pense surtout que le refus d’homologation de cette CRPC illustre toute la question de l’utilité de la justice transactionnelle. La justice pénale négociée fait face aujourd’hui encore à de nombreuses critiques, puisque associée à un marchandage de la peine, sous le prisme d’une « américanisation » de la justice.


Pourtant, on voit avec les CJIP que ces nouveaux outils de justice transactionnelle sont efficaces ; au regard des intérêts en cause, du nombre de CJIP conclues et du montant cumulé des amendes prononcées (plus de 3 milliards d’euros).


Le refus d’homologation dans l’affaire Bolloré a été beaucoup commenté et décrié puisque cette décision a de nouveau mis en exergue deux penchants.


D’une part, les droits du justiciable qui semblent mis à mal en l’espèce puisque le refus d’homologation a fait l’objet d’une attention particulière des médias. Cette publicité pourrait malmener la présomption d’innocence et pose ainsi des difficultés indéniables quant à la tenue de la future audience correctionnelle.


D’autre part, le concept ancré auprès de la société française d’une nécessité d’avoir un véritable procès, permettant d’assurer une certaine publicité.


En effet, en l’espèce, l’homologation a été refusée au motif que les faits avaient « gravement porté atteinte à l’ordre public économique et à la souveraineté du Togo », et que les peines proposées étaient inadaptées au regard de la gravité des faits reprochés. On comprend ainsi que la présidente du tribunal correctionnel qui a statué, a estimé que les faits étaient trop « graves » pour pouvoir faire l’objet d’une CRPC et qu’il était impératif que se tienne un procès public.


Cependant, bien que ce refus d’homologation puisse être pointé du doigt en soulignant son manque d’efficacité et ses limites en tant qu’outil complémentaire de la CJIP, il convient de souligner que l’homologation du juge n’est jamais automatique ; que ce soit dans une affaire de corruption ou dans une autre.


Ce n’est pas la première CRPC qui a été refusée et ce ne sera pas la dernière. Cela rappelle l’importance et la place des magistrats du siège dans la justice pénale. Il est cependant à regretter qu’un dossier dans lequel le PNF s’était fortement impliqué puisse faire l’objet d’un tel retournement à l’audience.


Les entreprises et leurs dirigeants y regarderont dorénavant à deux fois avant d’accepter de se lancer dans un tel processus.


Toutefois, cette décision permet d’ouvrir de nouveaux débats ; notamment quant à l’extension de la CJIP à des personnes physiques.


La CJIP étant limitée à des faits bien spécifiques, une procédure similaire applicable aux personnes physiques permettrait d’encadrer les contentieux et de s’interroger sur la façon dont les juridictions pourraient se saisir efficacement de la justice transactionnelle.



Source : site internet VIGO


Quel regard portez-vous sur les trois premières années d'activité de l'AFA ? Que proposeriez-vous comme pistes de réflexion à la mission d'évaluation de la loi Sapin II, s'agissant par exemple du dispositif de l'article 17, II de la loi Sapin II ?


Crise sanitaire oblige, l’AFA a réalisé moins de contrôles durant l’année 2020. Dans son rapport annuel d’activité publié le 31 mars 2021, il est indiqué que 19 contrôles d’initiative portant sur des acteurs économiques ont été engagés en 2020 (4 contrôles globaux, 11 contrôles thématiques, 4 contrôles de suites d’avertissement) et 10 contrôles d’initiative sur des acteurs publics (8 contrôles globaux et 2 contrôles de suites).


Malgré la pandémie de Covid-19, l’année 2020 a été une année productive et également une année éducative tant pour les entreprises que pour l’AFA qui a vu ses pratiques évoluer (notamment ses pratiques de contrôle).


De façon générale, l’AFA est une entité qui fonctionne bien et qui remplit indéniablement ses missions pour lesquelles elle a été créée (tant dans sa mission de contrôle que dans sa mission pédagogique).


S’agissant des prochaines pistes de réflexion, eu égard au fait que les nouvelles recommandations de l’AFA insistent sur la nécessité de formaliser davantage les procédures internes, et que la crise sanitaire a mis en exergue de profondes lacunes dans l’évaluation des chaînes d’approvisionnement, les futurs projets de l’AFA pourraient porter sur des lignes directrices relatives aux procédures d’évaluation des tiers et aux procédures comptables.


Que pensez-vous de la potentielle fusion entre l'AFA et la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) ?


La potentielle fusion entre l’AFA et la HATVP est actuellement discutée et débattue. Il me semble que l’idée est intéressante mais qu’il est encore trop tôt pour que cette opération soit efficace. En effet, l’AFA a été créée récemment et trouve peu à peu son rythme de croisière, elle modifie ses techniques et pratiques au fur et à mesure de ses différentes missions en étant à l’écoute des retours des différents acteurs.


Il est vrai que l’AFA et la HATVP ont des thématiques communes puisque leurs objectifs sont de lutter contre les divers manquements à la probité et d’accroître la transparence au sein de la société. Cependant, l’AFA et la HATVP ont des fonctions différentes, des attributions différentes et des prérogatives différentes.


Le protocole de coopération signé par l’AFA et la HATVP en novembre 2019 est à ce titre une première étape puisque ces deux entités concourent à la transparence et à l’intégrité publique. Dans la pratique, l’AFA a tout intérêt à se rapprocher de la HATVP pour les questions relatives aux institutions publiques : cette dernière pouvant apporter à l’AFA un réel retour d’expérience.


N’oublions pas que l’article 3 de la loi Sapin II prévoit que les contrôles de l’AFA réalisés sur des acteurs publics peuvent être effectués à la demande du président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique. On remarque ainsi le lien étroit entre ces deux entités et la nécessité d’une meilleure coordination et coopération entre les deux. D’autant que l’approche de l’AFA a parfois été décriée par le passé par le secteur privé, arguant du fait que l’AFA imposait trop de contraintes aux acteurs privés.


Comment préparez-vous les auditions de vos clients dans le cadre des enquêtes internes, selon que vous intervenez en défense de la personne morale qui conduit l'enquête, ou en défense des personnes physiques (dirigeants, salariés) entendues/visées par l'enquête ?


Lorsque nous intervenons en défense de la personne morale qui conduit l’enquête, nous devons impérativement rappeler que notre client est la personne morale. Notre interlocuteur principal sera donc son représentant légal et notre secret professionnel sera couvert par ces échanges.


Cependant, lorsque ce dernier est lui-même soupçonné des faits faisant l’objet de l’enquête interne, il convient de désigner un autre interlocuteur afin que cette enquête interne puisse être efficace. Après avoir rappelé ce point, nous devons ensuite identifier les individus à entendre.


Préalablement à cet entretien, il conviendra d’informer les individus qui seront amenés à être entendus de leur droit de se faire assister d’un avocat et d’avoir accès aux documents collectés pour les besoins de l’enquête.


Enfin, il est impératif de rappeler aux personnes entendues le cadre de l’enquête interne et son caractère coercitif en précisant que le secret professionnel ne couvre pas l’audition et qu’il sera possible pour la personne morale de faire usage des informations et des déclarations recueillies durant l’entretien et l’enquête.


Lorsque nous intervenons en défense des personnes physiques visées par l’enquête, notre pratique n’est pas tant différente, si ce n’est que les informations que nous donnions aux personnes entendues, doivent désormais être données à notre client.


Il convient ainsi de l’accompagner, de le rassurer et de lui présenter le cadre dans lequel s’inscrit l’enquête de la façon la plus claire possible.


Dans la mesure du possible, nous devons prendre attache auprès du confrère qui assiste la personne morale afin de s’entendre sur les modalités de déroulement de cette enquête.


Le respect de notre déontologie par les avocats est essentiel quant à la réussite de l’enquête interne, afin qu’elle soit insusceptible de critiques au regard de sa méthodologie et qu’elle ne suscite pas de problématiques, voire de risques pour l’entreprise concernée si une procédure pénale est en cours ou sur le point d’être déclenchée.


De quel œil voyez-vous la prochaine entrée en fonction du parquet européen ?


D’un très bon œil ! L’objectif principal est de mettre en place une meilleure coopération entre les différents États membres.


La création du parquet européen est logique et marque la volonté affichée des États membres d’être intransigeant dans la lutte contre la corruption et de se saisir de façon coordonnée de ces questions.


Au regard de la croissance et de l’évolution de ces sujets, l’efficacité de la lutte contre ces problématiques ne peut passer que par une coopération transnationale et l’Union européenne l’a bien compris.


En tout état de cause, la création du parquet européen constitue une première étape vers la réflexion et la mise en place d’une législation et d’une justice européenne de lutte contre la corruption.