Pierre-Eugène Burghardt est avocat au Barreau de Paris. Spécialisé en droit pénal et libertés publiques, il interroge dans cet article l'opportunité de supprimer le délit d'outrage pour les dépositaires de l'autorité publique.
Pour reprendre les mots de François Sureau, l’Etat de droit actuel et le difficile équilibre avec les principes de libertés publiques semblent s’apparenter à « une concession du pouvoir, une faculté d’être réduite, restreinte, contrôlé autant dans sa nature que son étendue ».
Le délit d’outrage n’apparait pas échapper à ce constat puisque dans son dernier rapport publié le 29 septembre 2020, Amnesty international a pu constater que son utilisation extensive a participé à restreindre le droit pourtant fondamental de manifester en France.
S’il est effectivement important de veiller à la préservation de l’autorité de l’Etat et de ceux qui l’exercent dans le cadre légal, il est urgent de s’interroger pour savoir si le délit d’outrage ne contribue pas au contraire à affaiblir cette autorité, débat qui trouve, dans le climat actuel de contestation des violences policières, un écho particulier.
Le délit d’outrage peut aujourd’hui valablement être remis en cause sur le plan juridique, concernant son application pour les forces de l’ordre, dès lors que l’on constate qu’il s’affranchit de plusieurs règles pourtant cardinales du droit pénal et de la procédure pénale : le principe selon lequel le spécial déroge au général (1), la portée des nullités des actes subséquents face à une mesure de police illégale (2) et l’égalité des armes dans l’administration de la preuve (3).
Une infraction qui se confond avec le délit de diffamation et d’injure
Lorsqu’un conflit de qualification survient, l’infraction prévue par un texte spécifique doit, en principe, primer.
Ainsi, les délits d’injure et de diffamation prévus par la loi du 29 juillet 1881 devraient l’emporter sur la qualification d’outrage prévue par l’article 433-5 du Code pénal lorsque que l’on cherche à réprimer des propos diffamatoires ou injurieux adressés aux forces de l’ordre.
Or, pour résoudre ce conflit de qualification entre ces différentes infractions, la Chambre criminelle de la Cour de cassation se fonde principalement, non pas sur l’existence d’un texte spécialement prévu, mais sur la qualité de celui qui reçoit les propos injurieux. L’exercice d’une mission de service public confère à l’insulte ainsi proférée la qualification d’outrage puisque la jurisprudence considère que ces propos ne trouvent leur source que dans l’exercice de cette mission de service public.
Cette logique ne peut être satisfaisante puisqu’elle s’inscrit au mépris de la règle cardinale specialia generalibus derogant.
La Haute juridiction ne fait pas ici preuve de cohérence et l’outrage devrait donc laisser place à la qualification d’injure ou de diffamation dès lors que les critères de ces infractions sont réunis. Cette construction juridique artificielle permet ainsi au juge de s’affranchir de règles plus contraignantes, prévues par la loi du 29 juillet 1881, à l’instar des délais de prescription plus courts.
En favorisant le délit d’outrage, la Cour de cassation enjambe ce principe au nom d’une efficacité qui est loin d’être reconnue et revient sur la préservation de l’équilibre fragile entre liberté d’expression et répression qui est au cœur des préoccupations de la loi du 29 juillet 1881.
Une infraction indépendante des mesures de police illégales
Le principe de la nullité des actes subséquents veut que lorsqu’une mesure de police est illégale, les actes qui s’en suivent sont nuls dès lors qu’ils ont nécessairement comme support ce premier acte.
L’outrage est, à cet égard, apprécié différemment par la jurisprudence.
Par une fiction juridique, la Chambre criminelle considère ainsi que l’illégalité d’un contrôle d’identité n’est pas de nature à entacher de nullité l’outrage alors que cette infraction trouve sa cause médiate dans l’illégalité de la mesure de police : « la nullité édictée par l'article susvisé en matière de contrôle d'identité ne saurait affecter la validité des poursuites exercées pour les infractions contre les autorités de police commises à cette occasion par la personne contrôlée » (Crim 1er septembre 2004, n°04-80.362).
Alors même que l’infraction d’outrage se place dans une continuité temporelle et que le contrôle d’identité pourtant illégal constitue le point de départ de cette infraction, la Cour de cassation prive du bénéfice du principe de la nullité des actes subséquents et ouvre une brèche permettant de « rattraper » une procédure nulle avec le délit d’outrage.
Ce raisonnement juridique est d’autant plus délicat à soutenir que le policier qui pratique cette mesure illégale agit, en principe, hors du champ de la loi et donc hors de ses propres fonctions, critère pourtant exigé par l’article 433-5 du Code pénal.
En choisissant de sanctionner le délit d’outrage reçu par un agent de la force publique agissant en dehors de sa fonction, la Cour de cassation n’applique pas son critère de distinction fondé sur « l’exercice d’une mission de service public », qu’elle prône pourtant afin de séparer l’outrage avec les autres infractions prévues par la loi du 29 juillet 1881 et s’affranchit des conditions cumulatives posées par l’article 433-5 du Code pénal.
Cette appréciation large du texte, ne convainc pas et tranche avec le principe d’appréciation stricte du droit pénal qui vise, pourtant, à préserver chacun de l’arbitraire.
Une preuve contraire difficile
Seule infraction, avec la rébellion, où l’agent outragé est à la fois juge et partie, le délit d’outrage contrevient aux principes d’égalité des armes et de procès équitable qui imposent qu’aucune partie ne se voit conférer une position privilégiée (CEDH, 22 septembre 1994, arrêt Hentrich c. France).
En effet, dans sa répression, le procès-verbal ainsi dressé fonde la mise en mouvement de l’action publique et la condamnation de l’auteur des faits.
Bien qu’il ne vaille qu’à titre de renseignement, il emporte souvent la conviction des magistrats tant il est difficile de démontrer l’absence de propos injurieux adressés à l’agent de police ou de contextualiser celui-ci.
Loin de régler cette difficulté, la dépénalisation risquerait de renforcer le caractère impossible de la preuve contraire puisqu’en matière de contravention, le procès-verbal fait foi jusqu’à preuve du contraire… Seule la systématisation des caméras piétons et dans les commissariats laisse espérer un rééquilibrage dans l’administration de la preuve.
On ne peut donc pleinement se satisfaire de l’état du droit positif concernant le délit d’outrage qui s’affranchit ouvertement, de l’aveu même de la Cour de cassation du « champ de l’article 10, §1, de la Convention européenne des droits de l’homme » (Crim 29 mars 2017, n°16-80637).
Cette interprétation restrictive est d’autant plus regrettable qu’elle empêche un nécessaire contrôle de proportionnalité entre la préservation de l’autorité publique et la liberté d’expression qui autorise, de l’aveu même de la Cour européenne des droits de l’Homme, « de recourir à une certaine dose d’exagération, voire de provocation, c’est-à-dire d’être quelque peu immodéré dans ses propos » (CEDH 15 mars 2011 Otegi Mondragon c/ Espagne).
Restaurer la confiance entre les citoyens et les forces de police passe aussi par une remise en question de ce délit dont la peine n’est aujourd’hui ni strictement ni évidemment nécessaire, comme l’exige pourtant l’article 8 de la Déclaration de 1789 et dont « certains policiers (…) se sont même faits une spécialité de ce type d’intervention » (Rapport de l’inspection générale de la Police nationale de 2013).