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Détention provisoire et arrêts du 26 mai 2020 : l’ami décevant face à l’ennemi invisible

Sami Zaki est élève avocat à l'EFB, diplômé du Master 2 Droit des affaires et fiscalité de l'université Paris 2 Panthéon-Assas. Il revient dans cet article sur les arrêts de la chambre criminelle du 26 mai 2020 statuant sur la question de la prolongation de plein droit des détentions provisoires pendant l'état d'urgence sanitaire.

L’ami décevant


« La déception profonde, la vraie, ne peut venir que d'un véritable ami » disait Desproges.

Sans doute est-ce cet ami bien décevant qui a rendu deux arrêts le 26 mai dernier, validant le dispositif de prolongation de plein droit des détentions provisoires, issu de l’ordonnance du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de procédure pénale à l’aune des dispositions de la loi d’urgence sanitaire du 23 mars 2020[1]. Un premier regard rapide sur ces décisions était pourtant vecteur d’espoir.


Parsemés de formules sentencieuses et galvanisantes autour des libertés individuelles, ces deux décisions ont cassé des arrêts de chambres de l’instruction qui avaient confirmé des ordonnances de juges de la liberté et de la détention rendues sur le fondement du dispositif issu de l’article 16 de l’ordonnance du 25 mars 2020[2], permettant la prolongation de plein droit, sans contrôle du juge, des mesures de détention provisoire ou d’assignation à résidence sous surveillance électronique (ARSE).


Pour rappel, le dispositif prévoit la prolongation de plein droit des délais maximums de détention provisoire ou d’ARSE, de deux mois lorsque la peine d'emprisonnement encourue est inférieure ou égale à cinq ans et de trois mois dans les autres cas. Ce délai étant porté à six mois en matière criminelle et, en matière correctionnelle, pour l'audiencement des affaires devant la cour d'appel.

L’attente était immense ; ces dispositions, applicables à toutes les détentions provisoires en cours, de l’information judiciaire à la condamnation définitive, avaient provoqué l’ire des avocats et semé la discorde jusque parmi les juridictions, divisées sur l’interprétation à donner à ce texte, porteur d’une logique évidemment (et heureusement) étrangère aux magistrats.


De fait, ces dispositions ont entraîné, au plus fort de la pandémie de Covid 19, la prolongation automatique de la détention provisoire de très nombreux détenus, ajoutant aux préoccupations traditionnelles tenant à l’état et à la surpopulation des prisons françaises, le spectre d’une catastrophe sanitaire en milieu carcéral – on sait que la distanciation sociale et les gestes barrières y renvoient davantage à la science-fiction qu’au quotidien des détenus.


L’exercice par la Cour de cassation de son rôle de gardienne de la liberté individuelle était donc très attendu, comme rarement ces dernières années.


Seulement, il n’en est rien. Ces arrêts sont ceux d’un « ami décevant ». La principale réjouissance réside dans la transmission courageuse de deux questions prioritaires de constitutionnalité, dont la recevabilité était loin d’être évidente, comme cela sera évoqué ci-après. Pour le reste, le désaveu du dispositif est timoré, conditionnel et finalement quasi inexistant.


La Haute cour a donc eu l’opportunité d’examiner le dispositif de l’article 16 de l’ordonnance dans deux espèces, donnant lieu à deux arrêts rendus le 26 mai dernier, auxquels la Cour de cassation a donné une large publicité (FS-P+B+I), les accompagnant d’un communiqué de presse et d’une note explicative[3].


En somme, trois questions ont été posées à la chambre criminelle :

  • quelle interprétation donner à l’expression « les délais maximums » de détention provisoire sont « prolongés de plein droit » ? ;

  • l’article 16 de l’ordonnance excède-t-il les limites de l’habilitation législative ? ;

  • le dispositif de l’article 16 est-il conforme aux exigences constitutionnelles et conventionnelles en matière de liberté individuelle ?


Dès la lecture de l’en-tête du communiqué de presse publié sur le site internet de la Cour de cassation, un ton dangereusement euphémique semble annoncer la déception que devaient susciter ces deux arrêts : « Par deux arrêts rendus ce jour, la Cour de cassation lève les incertitudes sur la mise en œuvre de l’article 16 de l’Ordonnance n°202-303 du 25 mars 2020 prévoyant la prolongation de plein droit des détentions provisoires. Cet article soulevait une difficulté majeure d’interprétation, suscitant des divergences d’analyse par les différentes juridictions de première instance comme d’appel »[4].


En outre, l’ordre dans lequel sont exposées les questions traitées dans les sommaires et la note explicative en dit long sur la volonté de reléguer tant bien que mal les points fondamentaux, presque historiques – une mesure d’urgence n’est temporaire que jusqu’à la survenance d’une prochaine crise justifiant son retour – soulevés par les pourvois.


Des incertitudes, seulement ?


D’aucuns penseraient donc qu’il s’agissait dans ces arrêts de trancher de banales divergences d’interprétation d’un dispositif récent, qui ne poserait aucun problème juridique, sinon sémantique.


Or, le débat était en réalité d’une toute autre ampleur – pour cause, les moyens des demandeurs aux pourvois posaient plusieurs questions d’ordre supra-législatif (constitutionnalité et conventionnalité du dispositif de prolongation de plein droit des détentions provisoires), dont on sait à quel point leur appréciation est épineuse en fait de dispositifs d’urgence et mesures d’exception.


Au regard des graves enjeux de politique juridique et de libertés fondamentales attachés au dispositif de l’article 16 de l’ordonnance, de nature à remettre en cause son existence même, les questions d’interprétation du dispositif doivent rester anecdotiques. Il convient néanmoins de revenir brièvement sur les clarifications de la Cour à ce propos – une longue glose autour de ces points constituerait un dévoiement des questions réelles auxquelles a dû répondre la chambre criminelle.

Un exercice linguistique nébuleux

Dans un premier temps donc, au prix d’un exercice périlleux, relevant au moins autant de la linguistique que du droit, la Cour s’est donc prononcée sur le sens à donner à l’expression « délais maximums de détention provisoire », dont il convenait de déterminer si elle désigne :

  • la durée totale de la détention susceptible d’être subie après l’ultime prolongation permise par le code de procédure pénale ; ou

  • la durée au terme de laquelle le titre de détention cesse de produire effet en l’absence de décision de prolongation.


Dans une circulaire du 26 mars 2020, le ministère de la justice avait opté pour la seconde interprétation[5].

Reconnaissant d’abord les écueils d’interprétation et l’originalité de la formule, absente des principales dispositions faisant mention de la détention provisoire dans le code de procédure pénale, la Cour observe que l’alinéa 3 de l’article 16 de l’ordonnance du 25 mars 2020, aux termes duquel « Les prolongations prévues par le présent article ne s’appliquent qu’une seule fois au cours de chaque procédure » conserve son utilité même si l’on interprète l’expression « délais maximums » comme visant la durée totale de la détention puisqu’il implique alors que si la prolongation de droit a été appliquée pour augmenter la durée totale de la détention provisoire pendant l’instruction, elle ne peut plus l’être à nouveau pour augmenter la durée totale de la détention provisoire pour l’audiencement.

Sur la foi de ce raisonnement, la Cour estime que la prolongation de « plein droit » des délais maximums de détention provisoire « ne peut être interprétée que comme signifiant l’allongement de ces délais, pour la durée mentionnée à l’article 16, sans que ne soit prévue l’intervention d’un juge », ajoutant « qu’il serait paradoxal que l’article 16 ait prévu que l’allongement de la durée totale de la détention s’effectue sans intervention judiciaire tandis que l’allongement d’un titre de détention intermédiaire serait subordonné à une décision judiciaire. »

Par conséquent, la Haute cour a tranché la difficulté d’interprétation en considérant qu’il faut déduire que l’article 16 s’interprète comme prolongeant, sans intervention judiciaire, pour les durées qu’il prévoit, tout titre de détention venant à expiration, mais à une seule reprise au cours de chaque procédure.

Ces précisions auront au moins le mérite d’unifier les positions divergentes voire contradictoires des tribunaux.


Plus étonnant en termes de raisonnement, la Cour ajoute que :


« Cette lecture de l’article 16 n’est pas en contradiction avec l’article 1er, III, 2° de la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 qui a introduit un article 16-1 dans l’ordonnance mettant fin aux prolongations de plein droit prévues à l’article 16 et dont il résulte que celles-ci s’appliquaient soit à une échéance intermédiaire, soit à la dernière échéance possible de la détention provisoire ».

Si elle n’est pas complètement dénuée de sens, l’interprétation sémantique d’un instrument juridique d’urgence à la lumière d’un autre instrument d’urgence est bien peu rassurante, quand on sait que la loi d’habilitation n’a rien de plus mature ou d’élaboré que l’ordonnance qu’elle fonde, les deux ayant été adoptés dare-dare dans la semaine chaotique suivant le début du confinement.


© Christophe Archambault. AFP

La timide confrontation du dispositif de prolongation de plein droit de la détention provisoire aux droits fondamentaux


Par-delà les incertitudes tenant à l’interprétation d’un dispositif dont l’essence même est discutable, la Cour de cassation a ensuite (et surtout !) été amenée à s’exprimer sur sa conformité à l’aune de plusieurs sources supralégislatives, ce qui à notre sens, constitue le cœur des arrêts du 26 mai 2020 mais également la source principale de la déception que suscitent ces décisions.


Deux questions prioritaires de constitutionnalité inédites


En premier lieu, il était argué de la contrariété de l’article 16 de l’ordonnance du 25 mars 2020 aux articles 66 et 16 de la Constitution de 1958, qui confère au juge judiciaire la protection de la liberté individuelle et impose en la matière un recours effectif au juge, notamment en ce que le dispositif empêche le juge d’apprécier la nécessité de la prolongation au fond et exclut même l’éventualité d’un débat contradictoire par écrit.


Ce point a donné lieu à des questions prioritaires de constitutionnalité dans les deux affaires[6], que la Cour de cassation a renvoyé au Conseil Constitutionnel, ce qui n’avait rien de naturel.

En effet, ces deux questions présentent des particularités historiques. Et contrairement à l’examen des autres moyens, la Haute cour s’est montrée à la hauteur de l’inédit.


À notre connaissance, et comme le corrobore la note explicative publiée par la Cour de cassation avec les deux arrêts du 26 mai 2020[7], il s’agit de la première fois que la chambre criminelle avait à examiner une question prioritaire de constitutionnalité portant sur des dispositions autorisant le Gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance sur le fondement de l’article 38 de la Constitution. Or, les QPC ainsi formulées posaient un problème de recevabilité. De manière constante, la chambre criminelle jugeait irrecevable la question prioritaire de constitutionnalité portant sur une disposition législative pour laquelle il n’existe pas d’interprétation jurisprudentielle constante de la Cour de cassation[8].


Pourtant, dans un élan courageux, la Cour de cassation a décidé de ne pas faire application de cette jurisprudence et de déclarer les QPC recevables pour les transmettre au Conseil constitutionnel.


Dans la note explicative, il est d’ailleurs précisé :


« La chambre criminelle considère qu’eu égard à l’atteinte qui pourrait être portée à la liberté individuelle, l’article 11 de la loi du 23 mars 2020 pourrait ne pas préciser suffisamment les modalités de l’intervention du juge judiciaire lors de l’allongement des délais de détention. Elle en a déduit que les questions prioritaires de constitutionnalité posaient une difficulté sérieuse, justifiant la saisine du Conseil constitutionnel »[9].

La patate chaude se trouve désormais chez le Conseil constitutionnel, dont la capacité à s’extraire d’un contexte étouffé par l’urgence et l’exception, pour prendre une décision protectrice des