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Contrôles d’identité abusifs : de la nécessité de légiférer pour prévenir l’arbitraire


Yannis Benrabah est élève-avocat à l'Ecole de formation du barreau de Paris et diplômé de l'Ecole de droit de SciencesPo Paris (spé. Contentieux économique & arbitrage).


Il revient sur les contrôle d'identité abusifs et interroge la nécessité de légiférer pour prévenir l'arbitraire.

Alors que la contestation suscitée par la proposition de loi relative à la sécurité globale s’étend à ce début d’année, Emmanuel Macron s’est trouvé dans la nécessité d’aborder la question des rapports police-population face aux journalistes du média Brut vendredi 4 décembre 2020.

Interrogé notamment sur la réalité des contrôles d’identité au faciès, le Président a reconnu sans ambages « [qu’] Aujourd'hui, quand on a une couleur de peau qui n'est pas blanche, on est beaucoup plus contrôlé [...] On est identifié comme un facteur de problème et c'est insoutenable ». Fort de ce constat, Emmanuel Macron a par la suite annoncé la création prochaine d’une plateforme téléphonique de signalement dans le but d’endiguer cette pratique illégale et espérer restaurer la confiance des citoyens envers les forces de l’ordre.


A défaut de revenir sur l’ensemble des travaux sociologiques et juridiques sur le sujet, précision doit être faite que le contrôle au faciès, qui s’inscrit dans l’ensemble plus large des contrôles d’identité abusifs, a déjà fait l’objet d’une importante documentation, tant de la part d’universitaires que d’acteurs institutionnels.


A la suite des émeutes urbaines de 2005 et de 2007, une étude menée par l’Open Society et le CNRS, en cinq lieux hautement fréquentés de Paris, a démontré la surreprésentation, parmi les personnes contrôlées par les forces de l’ordre, d’une « population caractérisée par le fait qu’elle est masculine, habillée de manière typiquement jeune et issue de minorités visibles »1.


En 2012, dans le sillage de l’engagement n°30 du candidat François Hollande « de lutter contre les « délits de faciès » dans les contrôles d’identité »2, le Défenseur des droits publiait un rapport sur la question à l’attention des pouvoirs publics et du législateur3. Début 2017, à l’occasion des discussions parlementaires afférentes au projet de loi relatif à l’égalité et à la citoyenneté, le Défenseur des droits

insistait particulièrement sur l’urgence de se doter de moyens de lutte contre les abus policiers commis à l’occasion des contrôles d’identité, afin notamment de ne pas voir grandir davantage le sentiment d’humiliation et de défiance à l’endroit des institutions au sein de la population4.


Force est de constater qu’en raison de son caractère coercitif le contrôle d’identité est loin d’être un acte de police anodin. Et les abus dont cette mesure fait l’objet résultent en la violation des droits et libertés fondamentaux des justiciables autant qu’ils manifestent un arbitraire policier contraire à l’Etat de droit.


1. Le cadre légal des contrôles d’identité :


Acte de police judiciaire à l’origine, le contrôle d’identité s’est progressivement inscrit dans une logique de prévention du risque. Sa mise en œuvre dépasse aujourd’hui le seul cadre de la poursuite des infractions et tend parfois vers des finalités exclusivement administratives.


1.1 Les contrôles de police judiciaire


Le contrôle comme acte d’enquête


Le contrôle d’identité judiciaire est prévu par les alinéas 1 à 6 de l’article 78-2 du code de procédure pénale qui permet aux officiers de police judiciaire (OPJ), ou sous la responsabilité de ces derniers, aux agents de police judiciaire (APJ) ou aux agents de police judicaires adjoints (APJA), de contrôler l’identité de toute personne « à l’égard de laquelle existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner », soit qu’elle a déjà commis ou tenté de commettre une infraction, soit qu’elle s’apprête à commettre un crime ou un délit.


Les conditions de la régularité de ce type de contrôle tiennent donc d’abord au comportement de la personne contrôlée, qui laisse penser qu’elle « [est] sur le point de commettre ou [vient] de commettre une infraction »5.


Lorsque le contrôle d’identité sert à interpeller la personne qui s’apprête à commettre un crime ou délit, il importe que celui-ci soit déterminable. Cette précision permet notamment de distinguer le contrôle de police judiciaire d’une personne qui se prépare à commettre une infraction du contrôle administratif destiné à prévenir une atteinte à l’ordre publique.


D’une manière générale, les contrôles d’identité de police judiciaire interviennent dans des situations de flagrance, c’est-à-dire lorsque les policiers ou gendarmes constatent les éléments apparents et actuels de la commission ou de la tentative de commission d’une infraction6.


Le cadre de l’enquête de flagrance n’est pas pour autant une condition de la régularité du contrôle d’identité, ce-dernier pouvant également intervenir à l’occasion d’une enquête préliminaire ou sur commission rogatoire d’un magistrat instructeur.


En dehors de la seule personne de l’auteur d’une infraction, le contrôle d’identité de police judiciaire peut également viser toute personne à l’encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’elle pourrait fournir des renseignements utiles à l’enquête portant sur un crime ou un délit.


Il en va de même concernant la personne soupçonnée de ne pas s’être conformée aux interdictions ou obligations de son contrôle judiciaire, à une mesure d’assignation à résidence ou à toute peine ou mesure suivie par un juge de l’application des peines.


La personne soupçonnée de faire l’objet d’une recherche ordonnée par une autorité judiciaire est également susceptible d’être soumise à ce type de contrôle.


Le contrôle sur réquisitions écrites du ministère public


Sur les fondements des articles 78-2, alinéa 7 et 78-2-2 du code de procédure pénale, le procureur de la République dispose de la possibilité de requérir par écrit la mise en œuvre de contrôles d’identité, dans des lieux et pour un temps déterminés, afin de rechercher et de poursuivre des infractions précises.


Ce dispositif permet la tenue d’opérations policières « coup de poing » au cours desquelles l’identité de toute personne est susceptible d’être contrôlée, indifféremment du comportement cette dernière.


Cette faculté ouverte au ministère public par la loi du 10 août 1993 a néanmoins fait l’objet de plusieurs précisions de la part du Conseil Constitutionnel.


Tout d’abord, si le procureur de la République détermine librement le lieu et la durée de l’opération de contrôles d’identité, lessages de la rue de Montpensier considèrent que ni l’article 78-2 ni l’article 78-2-2 du code de procédure pénale n’autorise « le procureur de la République à retenir des lieux et périodes sans lien avec la recherche des infractions visées dans ses réquisitions »7.


D’autre part, afin de mettre en échec l’éventualité d’un recours systématisé à ce type d’opération, le Conseil constitutionnel précise que la loi ne permet pas au ministère public, « par un cumul de réquisitions portant sur des lieux ou des périodes différents, la pratique de contrôles d’identité généralisés dans le temps et l’espace »8.


Ainsi, les réquisitions du procureur de la République doivent, d’une part, s’appuyer sur l’existence d’un lien concret entre le lieu choisi pour mener les contrôles et la probabilité d’y constater les infractions recherchées, et d’autre part, ne pas se cumuler pour permettre des contrôles d’identité généralisés dans le temps et l’espace.


En dépit de ces réserves d’interprétation, force est de constater que l’article 78-2 du code de procédure pénale demeure silencieux sur les modalités selon lesquelles les autorités de police effectuent ces contrôles d’identité sur réquisitions et notamment sur la détermination des personnes à contrôler. Or cette imprécision de la loi offre autant d’espace pour que le pouvoir discrétionnaire des agents en charge de ces opérations ne s’exerce, et avec lui, le risque d’abus policiers tels que celui de contrôles discriminatoires.


1.2 Les contrôles de police administrative


Le contrôle pour prévenir une atteinte à l’ordre public


Par la loi du 10 août 1993, le législateur a confié aux agents des services de police et de gendarmerie le pouvoir de contrôler « l’identité de toute personne, quel que soit son comportement […] pour prévenir une atteinte à l’ordre public, notamment à la sécurité des personnes et des biens ».


Ce type de contrôle, prévu par l’alinéa 8 de l’article 78-2 du code de procédure pénale, s’inscrit dans le contexte d’une « délinquance diffuse »9et entend prévenir le risque qu’une menace, dont la nature précise demeure encore indéterminée, ne se réalise.


D’une manière générale, le risque d’atteinte à l’ordre public peut être déduit de circonstances de temps (rassemblements ponctuels de personnes, évènements festifs ou sportifs, etc.) et/ou de lieu (lieux où se commettent habituellement certaines infractions).


Contrairement au contrôle d’identité relatif à la commission d’une infraction, le comportement de la personne contrôlée n’est pas l’élément prédominant dans l’appréciation de la régularité du contrôle d’identité administratif. Tout au plus, ce comportement doit-il être interprété à l’aune des autres circonstances qui justifieraient la mesure. La Cour de cassation a par exemple souligné que le simple fait qu’une personne tente de descendre d’un bus à la vue des policiers, alors qu’ils effectuent une mission de sécurisation, ne suffit pas à caractériser le risque d’atteinte à l’ordre public

susceptible de justifier le contrôle de l’identité de cette dernière10.


La notion particulièrement subjective d’« atteinte à l’ordre public » confère pourtant une grande liberté d’interprétation aux agents qui procèdent à ce type de contrôle d’identité.


Au vu d’un tel risque et considérant que « la pratique de contrôles d'identité généralisés et discrétionnaires serait incompatible avec le respect de la liberté individuelle », le Conseil constitutionnel a tenu à subordonner la régularité du contrôle administratif à la constatation précise des circonstances particulières qui établissent le risque d’atteinte à l’ordre public11.


A titre d’exemple, la seule référence abstraite à « de nombreuses infractions » habituellement commises sur le lieu du contrôle d’identité est considérée comme insuffisante et ne permet pas de s’assurer de la régularité de la mesure12.


Le contrôle de titre des étrangers


Le premier alinéa de l’article L. 611-1, I du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) prévoit la possibilité d’un contrôle des « pièces ou documents sous le couvert desquels [les personnes étrangères] sont autorisées à circuler ou à séjourner en France ».


Cette mesure ne vise pas à permettre de contrôler l’identité de la personne étrangère, mais à s’assurer de la validité du titre qui permet à cette dernière de se trouver sur le territoire.


En pratique, ce type de contrôle intervient soit en présence d’éléments permettant aux forces de l’ordre de constater a priori la qualité d’étranger de la personne, soit à la suite d’un contrôle d’identité, opéré sur le fondement des articles 78-2 et suivants du code de procédure pénale, qui révèlerait la qualité d’étranger de la personne contrôlée.


Puisque cette mesure présente un risque évident de sélection discriminatoire des personnes visées, le contrôle réalisé sur le fondement de l’article 611-1, I du CESEDA a fait l’objet d’un renforcement progressif des conditions qui entourent sa mise en œuvre.


Dès 1985, la Cour de cassation a subordonné la régularité du contrôle à la constatation d’ « éléments objectifs déduits de circonstances extérieures à la personne même de l’intéressé [et] de nature à faire apparaître sa qualité d’étranger »13.


Ainsi, le seul fait qu’une personne s’exprime dans une langue étrangère ou lise un journal étranger, ne constitue pas un élément objectif d’extranéité suffisant pour justifier le contrôle14.


Le Conseil constitutionnel a par la suite entériné cette double condition lors de l’examen de constitutionnalité de la loi du 24 août 1993 relative à la maîtrise de l'immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France15.


Enfin, par la loi du 31 décembre 2012, le législateur a finalement intégré cette exigence procédurale aux dispositions du CESEDA16.


Le contrôle « Schengen »


Au titre des alinéas 9 à 17 de l’article 78-2 du code de procédure pénale, dans certains lieux, l’identité de toute personne est susceptible d’être contrôlée aux fins de prévenir et de lutter contre la criminalité transfrontalière.


Ce type de contrôle ne peut avoir lieu que :

- dans une zone comprise entre la frontière terrestre française avec les autres Etats parties à la convention de Schengen et jusqu’à une limite de 20 kilomètres en deçà de ladite frontière. S’agissant du réseau autoroutier transfrontalier, le contrôle peut avoir lieu au premier péage rencontré, même au-delà de la limite de 20 kilomètres ;

- dans les zones accessibles au public des ports, aéroports, gares ferroviaires et routières ouvertes aux flux internationaux et désignées par arrêté ;

- dans un périmètre de 10 kilomètres autour des ports et aéroports constituant des points de passage frontaliers désignés par arrêté ;

- à bord des trains qui effectuent un trajet international, sur la portion du trajet entre la frontière et le premier arrêt ou au-delà pour certaines lignes désignées par arrêté ; - dans certains espaces des territoires et départements d’Outre-mer.


En raison des lieux dans lesquels il est opéré, ce type de contrôle est susceptible de concerner des personnes étrangères. Or, à la différence des contrôles de titre effectués sur le fondement de l’article L. 611-1, I du CESEDA, le contrôle « Schengen » ne nécessite pas la constatation d’éléments objectifs extérieurs à la personne contrôlée et susceptibles de faire ressortir sa qualité d’étranger17.


Au titre des garanties légales destinées à éviter le recours systématisé à ce type de contrôle d’identité, la durée maximale de l’opération de contrôles « Schengen » est limitée à 12 heures dans un même lieu.


Une fois encore, les dispositions de l’article 78-2 du code de procédure pénale ne précise pas davantage les modalités qui entourent la mise en œuvre de cette mesure.


Aussi, sous réserves d’inscrire leur action dans le cadre de la prévention et de la lutte contre la criminalité transfrontalière, les policiers et gendarmes bénéficient en pratique d’un important pouvoir discrétionnaire dans la détermination des personnes dont ils choisissent de contrôler l’identité.


Photo de Clément Mahou pour l'AFP


2. Lutter contre les pratiques abusives du contrôle


2.1 Le caractère abusif du contrôle


Si le contrôle au faciès est aujourd’hui au cœur des critiques, la notion de contrôle abusif ne se limite pas à cette seule pratique et concerne toutes les situations où le cadre légal du contrôle d’identité est outrepassé.


La Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) désigne par exemple la logique plus insidieuse du harcèlement policier, qui peut apparaître comme une autre pratique abusive du contrôle d’identité dès lors qu’elle « [consiste] à contrôler, plusieurs fois par mois, une personne dont l’identité et le lieu d’habitation sont parfois bien connus des agents de police »18.


Le contrôle d’identité abusif constitue une mesure non-nécessaire dans son exécution et/ou disproportionnée dans sa mise en œuvre. Il en résulte une atteinte portée aux droits et libertés fondamentaux de la personne qui en fait l’objet, tels que notamment sa liberté de circulation.


Pour s’en convaincre, il est possible d’évoquer la décision rendue par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 3 novembre 201619.


Dans cette affaire, une opération de contrôles d’identité sur réquisitions du procureur de la République, qui visait la recherche d’infractions de trafic de stupéfiants, d’infractions à caractère terroriste, de vols et de ports d’armes prohibées, avait permis l’interpellation d’un individu qui faisait l’objet d’un arrêté de reconduite à la frontière inexécuté.


Si le contrôle d’identité sur réquisitions du procureur de la République peut viser toute personne se trouvant dans un même lieu, le procès-verbal d’interpellation établi par les policiers justifiait néanmoins la décision de procéder au contrôle de l’intéressé par la mention suivante : « individu de type nord-africain ».


Se fondant sur l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme (Conv. EDH) qui consacre l’interdiction de discrimination, la Cour de cassation constatait que « les mentions du procès-verbal [étaient] de nature à faire présumer que le contrôle d'identité [avait été] motivé par l'appartenance ethnique, réelle ou supposée, de la personne contrôlée ».


Les policiers avaient ainsi outrepassé la liberté dont ils disposaient et porté directement atteinte aux droits fondamentaux, tels que garantis par la Conv. EDH, de la personne contrôlée.


2.2 La sanction du contrôle abusif


Si le caractère abusif d’un contrôle d’identité peut souvent être constaté, ou à tout le moins être ressenti, par la personne qui en fait l’objet, il s’avère souvent difficile pour cette dernière d’en obtenir la sanction.


Les sanctions disciplinaires fondées sur les dispositions du code de déontologie de la police nationale et de la gendarmerie nationale et susceptibles d’être prises à l’issue d’enquêtes administratives de l’Inspection Générale de la Police Nationale (IGPN) ou de l’Inspection Générale de la Gendarmerie Nationale (IGGN) ne seront pas évoquées ici. Seules sont envisagées certaines conséquences judiciaires susceptibles d’intervenir après un contrôle d’identité abusif.


La nullité du contrôle abusif dans le cadre de la procédure pénale


Que le contrôle d’identité soit de nature judiciaire ou administrative, les juridictions de l’ordre judiciaire sont, en vertu du deuxième alinéa de l’article 66 de la Constitution20, compétentes pour en examiner la légalité. A ce titre, le Conseil Constitutionnel a eu à rappeler qu’ « il revient à l’autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle de contrôler en particulier les conditions relatives à la légalité, à la réalité et à la pertinence des raisons ayant motivé les opérations de contrôle d’identité »21.


Dans l’hypothèse où le contrôle d’identité permet d’interpeller l’auteur d’une infraction, la mesure s’inscrit comme le premier acte de la procédure pénale subséquente. Dès lors, à l’instar des autres actes de procédure, le mis en cause est fondé à contester la régularité du contrôle d’identité et à en solliciter l’annulation directement devant le tribunal correctionnel (article 385 du code de procédure pénale) ou, en cas d’ouverture d’une information judiciaire, devant la chambre de l’instruction (article 173 du code de procédure pénale).


Or la nullité d’un acte accompli au cours de la procédure pénale entraîne la nullité des actes ultérieurs qui trouvent dans l’acte annulé leur support nécessaire22. Ainsi, la mesure de placement en garde à vue et l’ensemble des actes ultérieurs, qui trouvent nécessairement leur support dans l’interpellation de l’intéressé, sont susceptibles d’être annulés en cas d’irrégularité du contrôle d’identité.


Une exception notable doit être soulignée lorsque la personne contrôlée commet une infraction contre les agents qui l’interpellent, tels que des faits d’outrage, de rébellion ou encore de violences volontaires contre personne dépositaire de l’autorité publique. Ces infractions demeurent susceptibles d’être poursuivies à l’occasion d’une procédure incidente quand bien même le contrôle d’identité initial serait illégal23. Il est donc nécessaire pour la personne qui s’estime victime d’un contrôle abusif de se soumettre à la mesure sans résistance afin de conserver la possibilité d’en contester utilement la régularité par la suite.


L’action en responsabilité de l’Etat pour faute lourde en cas de discrimination


Dans certaines situations, le contrôle d’identité abusif peut être assimilé à une défaillance du fonctionnement du service public de la justice. Dans telle hypothèse, cet acte engage la responsabilité de l’Etat.


Ainsi à l’occasion de plusieurs affaires qui ont marqué un tournant dans la reconnaissance judiciaire des contrôles au faciès, la Cour de cassation a considéré que la responsabilité de l’Etat devait être engagée au motif « que la faute lourde [...] traduisant l'inaptitude du service public de la justice à remplir la mission dont il est investi […] doit être regardée comme constituée lorsqu'il est établi qu'un contrôle d’identité présente un caractère discriminatoire »24.


Plus récemment, des juges du fond semblent également avoir admis que dans certaines circonstances l’irrégularité du contrôle d’identité, sans que ne soit nécessairement prouvé son caractère discriminatoire, pouvait également constituer une faute lourde imputable à l’Etat.


Ainsi, fin octobre 2020, le tribunal judiciaire de Paris a condamné l’Etat en raison de plusieurs contrôles abusifs, les juges estimant que « les contrôles sont intervenus sans motif régulier, engageant ainsi la responsabilité de l’Etat »25.


La carence probatoire en l’absence de suite pénale