Lola Elbaz est diplômée de l'Ecole de droit de Sciences Po et assistante de justice au pôle financier du Tribunal judiciaire de Paris. Elle revient dans cet article sur la publication par l'Agence française anticorruption (AFA) d'un guide pratique sur les vérifications anticorruption à conduire à l'occasion des opérations de fusions-acquisitions.
Le 17 janvier dernier, l’Agence française anticorruption (AFA) a publié un guide relatif aux vérifications anticorruption dans le cadre de leurs opérations de fusions-acquisitions.
Ces vérifications visent deux objectifs. D’une part, évaluer si les sociétés cibles sont impliquées dans des faits de corruption ou de trafic d'influence et, si tel est le cas, les sanctions à leur encontre. D’autre part, déterminer les conditions de l’intégration de la cible dans la société acquéreuse ou absorbante en évaluant la qualité du dispositif anticorruption mis en place chez la cible.
Retour sur les apports du guide et analyse des conseils de l’AFA.
Les enjeux des vérifications anticorruption
L’AFA explicite, dans un premier temps, les enjeux des vérifications anticorruption dans les opérations de fusions-acquisitions. Dans la mesure où les vérifications visent à affiner la connaissance de la cible, ces dernières comportent des enjeux financiers, juridiques et opérationnels.
En raison de l’influence majeure qu’elles exercent sur la détermination du prix de l’opération, les vérifications anticorruption supportent d’abord des enjeux financiers : elles sont supposées révéler des risques éventuels de sanctions pénales ou administratives (prenant la forme d’amendes importantes) et anticiper les coûts prévisibles de mise en conformité. La notion de réputation commerciale est également au cœur des enjeux. D’abord parce que la médiatisation d’une affaire de corruption de la société cible affecterait directement sa valeur. Ensuite parce qu’on pourrait craindre que la société acquéreuse soit touchée par ricochet. Sur ce point d’ailleurs, l’AFA vante les mérites de l’exécution d’un audit anticorruption de la société cible destiné à rassurer l’acquéreur quant à l’efficacité du dispositif anticorruption de cette dernière.
Juridiquement, le guide de l’AFA revient sur les conditions d’engagement de la responsabilité des sociétés acquéreuses commis par la cible avant l’opération.
Responsabilité qui pourrait être administrative, civile ou pénale.
Au regard de la loi Sapin II, la responsabilité de la société acquéreuse ne pourrait, d’après l’AFA, être recherchée sur le fondement de l’article 17 du fait des manquements de la société cible antérieurs à l’opération. En revanche, la société cible pourra être conduite à répondre de ses manquements devant la commission des sanctions de l’AFA postérieurement à l’opération.
En cas d’absorption ou de fusion de la cible, seule la société absorbante, ou celle résultant de la fusion, serait susceptible d’être sanctionnée, la société cible absorbée ayant disparu de l’ordonnancement juridique.
Citant une jurisprudence constante du Conseil d’Etat[1], l’AFA réaffirme qu’une sanction pécuniaire à raison d’un manquement commis par la société absorbée pourrait être prononcée à l’encontre de la seule société absorbante.
Concernant l’engagement de la responsabilité civile de la société absorbante du fait de la société absorbée, l’AFA distingue trois cas de figures :
si la société acquiert une cible sans l’absorber, cette dernière demeure une personne morale distincte : la société acquise reste seule responsable de ses manquements antérieurs à l’opération ;
dans le cas d’une absorption impliquant la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée, c’est bien la société absorbante qui devra répondre des dettes civiles de cette dernière ;
si les sociétés créent par fusion une nouvelle entité juridique, seule la nouvelle entité héritera de la responsabilité civile au titre de faits de corruption commis avant la fusion par l’une des fusionnantes.
L’enjeu des vérifications anticorruption préconisées par l’AFA est ici de permettre à la société acquéreuse de prévoir de potentiels risques d’obligation de paiement du fait de la responsabilité civile de la société acquise.
Quant à la question du transfert de la responsabilité pénale, le guide distingue, comme en matière de responsabilité administrative, les cas d’acquisition de la cible des cas d’absorption ou de fusion de la cible.
Ce type de responsabilité se heurte bien sûr à une difficulté. Le principe à valeur constitutionnelle que nul n’est pénalement responsable que de son propre fait exclut, par hypothèse, l’imputation d’un cas de responsabilité pénale à toute personne, physique ou morale, qui n’a pas personnellement pris part aux faits en cause.
Dès lors, dans le cadre d’une opération d’acquisition, l’acquéreur ne devrait pas supporter la responsabilité pénale de faits de corruption commis antérieurement à l’opération. Planera en revanche l’ombre du recel ou du blanchiment. Aussi, le guide conseille à l’acquéreur d’avoir recours, en cas de soupçon, à une enquête interne au sein de la société absorbée pour ne pas risquer d’être pénalement mise en cause.
Rappelons ici que la transmission universelle du patrimoine d’une société absorbée ne concerne pas sa responsabilité pénale. La solution étant étendue à la fusion, les sociétés absorbées ou fusionnées, une fois qu’elle ont disparu, ne peuvent être ni poursuivies pénalement, sauf à ce que les faits de corruption se poursuivent après l’opération.
Le guide rappelle par ailleurs que la fusion ou l’absorption est sans incidence sur la mise en cause de la responsabilité des personnes physiques, notamment celle des dirigeants s’étant rendus personnellement coupables de faits illicites.
À cet égard, la potentialité d’une mise en cause d’une triple responsabilité administrative, civile et pénale crée un enjeu opérationnel pour les sociétés acquéreuses. Ces vérifications prennent tout leur sens en ce qu’elles peuvent remettre en question la réalisation de l’opération et pousser à anticiper l’intégration ou l’adaptation du dispositif anticorruption de la cible après l’opération.
La réalisation des vérifications anticorruption
Le guide préconise de confier la gestion et l’organisation des vérifications anticorruption à un responsable spécialement affecté à cette mission. Ce responsable serait désigné par les instances dirigeantes le plus tôt possible dans l’exercice du plan de fusion ou d’absorption. Il va sans dire que cette pratique irait à l’encontre du secret propre à ce type d’opération, mais elle apparaît plus que nécessaire aux yeux de l’AFA.
Le rôle du responsable serait d’assurer le pilotage des vérifications consistant en la collecte et l’analyse d’informations sur la cible recueillies au moyen de questionnaires, d’entretiens et de recherches documentaires en source ouverte. A la suite de ces contrôles, le responsable devrait faire part de ses résultats aux instances dirigeantes afin qu’elles prennent une décision éclairée quant à l’avenir de l’opération.
Sans la développer, le guide émet également l’hypothèse que le responsable pourrait être chargé de l’intégration de la cible dans le dispositif anticorruption du groupe une fois l’opération réalisée.
L’AFA distingue les diligences à mener avant et après la signature du contrat (signing). Avant le signing, les relations entre les deux parties sont protégées par la confidentialité. L’incertitude pesant sur la réalisation de l’opération peut amener le cédant à refuser de communiquer au responsable anticorruption certaines informations jugées couvertes par le secret des affaires.
De fait, les vérifications du responsable anticorruption se limitent à ce stade à six points :
la compréhension de l’historique et des activités de la cible ;
la connaissance de sa structure actionnariale, de ses principaux dirigeants et de ses bénéficiaires effectifs ;
la détermination de ses éventuels liens avec des personnes politiquement exposées et le degré de ses interactions avec des agents publics ;
la connaissance de ses principaux éléments de son dispositif anticorruption - par exemple, l’existence d’un code de conduite et d’une politique anticorruption, d’une cartographie des risques de corruption- ;
le cas échéant, et sous réserve de la disponibilité de l’information, l’identification des affaires de corruption dans lesquelles elle pourrait être impliquée ;
la vérification d’un « passif » en cours, par exemple de sanctions prononcées contre la cible par une autorité française ou étrangère ou la mise en œuvre d’une CJIP ou d’un DPA-.
Le guide reste évasif quant aux conditions de collecte des informations. Néanmoins, il émet la possibilité de recourir à une data room par le cédant afin que l’accès aux informations les plus sensibles soit limité aux personnes tenues à une obligation de confidentialité.
L’AFA suit l’avis de l’AMF[2]qui recommande de la limiter aux seules opérations significatives, de ne donner accès aux dites informations qu’en cas de stricte nécessité pour les besoins de l’opération concernée, de conditionner l’accès à la data room à la signature d’une lettre d’intention témoignant de l’intention de la partie de réaliser une opération financière et de sa capacité à la financer.
L’AFA fait également un point sur le cas très particulier d’une opération sur société cotée. En effet, la société dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation sont sujettes à une obligation d’information du public assez large et contraignante. Elle distingue ainsi les opérations hostiles des opérations amicales. Dans le premier cas, seule une revue de la documentation publique pourra être effectuée du fait de l’inaccessibilité des informations auprès de la cible. Dans le deuxième cas, l’accès à l’information non publique est rendu possible par la participation des dirigeants de la cible. Néanmoins, afin d’éviter tout risque de délit d’initié, le cédant doit veiller à rendre l’information en question publique dès que possible.
Durant la phase suivant le signing et précédant le closing, le responsable anticorruption pourrait être amené à approfondir l’analyse de la cible. Cet approfondissement permettrait de s’assurer de la maturité du dispositif anticorruption du cédant, notamment en l’interrogeant sur le fonctionnement de son alerte interne, sur les contrôles comptables ou sur l’éventuelle présence de tiers à risque parmi ses partenaires.
L’intégration de la cible dans la société acquéreuse ou absorbante
Au-delà d’éventuels actes de corruption, l’intégration de la cible dans le dispositif de la société acquéreuse absorbante est abordé par l’AFA dans un dernier temps Cette intégration suppose manifestement la réalisation d’un audit anticorruption. L’AFA propose une liste non exhaustive des objets de l’audit qui doit viser à identifier les défaillances dans le dispositif anticorruption de la cible, à s’assurer de l’adéquation de son dispositif anticorruption à ses risques spécifiques et à identifier les actions correctives à mettre en œuvre pour chacune des huit mesures prévues à l’article 17.
L’AFA détaille les mesures pouvant être mises en place dans le cadre de l’audit, sans s’étendre sur le sujet (revue de la cartographie des risques de corruption et de trafic d’influence, tests comptables et financiers, analyse des alertes reçues par la cible ou encore examen de la gestion des tiers considérés à risque). Elle rappelle qu’il revient à la société acquéreuse d’œuvrer à l’harmonisation du dispositif anticorruption de la cible une fois l’opération exécutée.
Enfin, si des soupçons apparaissent durant l’audit, l’AFA recommande de mettre en place une enquête interne approfondie auprès de la cible.
Si les soupçons s’avèrent confirmés, il revient à la société acquéreuse d’agir au plus vite, aussi bien en faisant cesser immédiatement la pratique qu’en anticipant les sanctions à venir. En ce sens, il est rappelé que les dirigeants de la cible peuvent voir leur responsabilité pénale engagée de ce fait.
Plus problématique est la question de la dénonciation des faits de corruption de la cible au procureur de la République par son acquéreur, à quoi l’AFA invite fortement les dirigeants en vue d’apurer la situation par la conclusion d’une CJIP.
Les enjeux soulevés par le guide de l’AFA
Ces présentations faites, il est à présent possible d’en faire le commentaire en gardant à l’esprit le contexte dans lequel il se fond.
Un enjeu de cohérence internationale dans la lutte contre la corruption
Les prérogatives édictées par le guide s’inscrivent en concordance avec la une prise de conscience internationale quant au développement de la corruption dans un marché mondialisé et à ses conséquences néfastes.
Dépassés par de nouveaux acteurs économiques se développant au-delà des échelles nationales, les États sont néanmoins parvenus à trouver, par une gymnastique astucieuse, les moyens de répondre à à l’internationalisation de la corruption.
Cette prise de conscience a favorisé la naissance d’une « réglementation de la mondialisation »[3] contre la corruption, illustrée par l’essor des conventions internationales[4]. De ces accords internationaux ont émergé diverses législations étatiques telles que le Bribery Act anglais et les dispositions pénales introduites en France par la loi du 13 novembre 2007. De son côté, le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) américain préexistait à ces normes internationales.
Une forme de tolérance zéro sur les pratiques corruptrices s’est instaurée dans les pays de l’OCDE. Ce mouvement de régulation international est à l’origine d’un développement de règles éthiques et déontologiques d’origine privée. Le guide de l’AFA s’intègre ainsi dans une démarche de « sûreté éthique »[5] et de « management des risques »[6] qui, pour certains auteurs, s’inscrivent dans « une politique globale de compliance et d’affirmation de leur responsabilité sociétale »[7].
L’AFA invite ici les sociétés françaises s’exportant sur des marchés présentant des réglementations anticorruption exigeantes, à l’image du marché américain, à s’inscrire dans une démarche de mise à niveau. Depuis l’entrée en vigueur des Federal Sentencing Guidelines for Organization (FSGO) en 1991 et du Sarbanes-Oxley Act de 2002, de nombreuses sociétés françaises cotées au CAC 40 se sont d’ores et déjà dotées de chartes ou de codes de bonne conduite destinés à gagner – ou regagner – la confiance des acteurs américains. Le guide de l’AFA tend manifestement à faciliter l’intégration sur les marchés étrangers des sociétés françaises.
Un enjeu de responsabilisation des entreprises
Si jusqu’à présent les entreprises (pro)actives dans le domaine de la compliance s’y inscrivaient avec une « spontanéité un peu provoquée »[8], elles sont aujourd’hui entrainées dans une logique de responsabilisation[9] dont le présent guide est une énième illustration.
Ce dernier se place en effet dans la lignée des lois du 9 décembre 2016 et du 27 mars 2017 qui ont délégué aux acteurs économiques la charge d’organiser la prévention des pratiques corruptrices.
Il ne s’agit plus seulement de faire appliquer la loi au sein des entreprises, mais bien de les inciter à adopter une démarche personnelle et volontariste présentée comme étant dans leur propre intérêt. C’est à ce titre que la mise en place d’un responsable des vérifications anticorruption prend tout son sens. Mais la condition de réussite de son action est dépendante de la volonté de l’entreprise à l’associer, dès le début de l’opération, aux négociations, comme des moyens attribués pour accomplir sa mission
Pour les autorités, cette démarche de responsabilisation permet de s’extraire de la logique répressive habituelle, peu efficace en matière de fusion-acquisition, où la logique de responsabilisation attachée à la compliance apparaît comme le seul levier de régulation, voire de régularisation, pertinent.
Un enjeu de promotion de la CJIP
Le guide de l’AFA s’insère également pleinement dans l’héritage des lois Sapin en encourageant le recours à la convention judiciaire d’intérêt public (CJIP), qu’on ne présente plus. Symbole de coopération entre le parquet national financier et l’AFA[10], le CJIP y est évoquée à dessein comme un bon réflexe dont peut faire preuve la société acquéreuse en cas de découverte tardive des pratiques corruptrices de sa cible.
En visant la responsabilité des dirigeants et en incitant à un mode de dénonciation réglementé par la CJIP, l’AFA semble se rapprocher, sous un certain angle, du Dodd-Franck Act américain qui a institué, dès 2010, la pratique du whistleblowingen matière de corruption[11].
Critiques
Le guide de l’AFA n’est pas exempt de critique.
D’une part, force est de constater que ces recommandations apparaissent peu adaptées à la vitesse à laquelle se concluent les opérations de fusions acquisitions.
A titre d’exemple, le guide ne tient pas compte de la taille et de la structure de l’entreprise, et formule des recommandations abstraites, aux apparences trop globales. Pourtant, il ne semble pas insensé d’envisager qu’en fonction de la taille de l’entreprise, les responsables de la conformité ne soient pas toujours appelés à intervenir dans chaque opération, notamment dans le cas de petites fusions ou lors d’opérations menées sur des marchés plus isolés ou moins à risque. Comment envisager d’intégrer la fonction conformité à de telles opérations quand nous savons que, dans certaines entreprises, le responsable de la conformité ne fait même pas partie du comité M&A[12] ?
D’autre part, l’AFA relève la particularité des opérations de fusion-acquisition sans réellement tenir compte de cette spécificité dans ses recommandations qu’elle formule. De fait, les contraintes de calendrier ne sont pas réellement évoquées alors qu’elles représentent une contrainte majeure dans la mise en place d’un processus de compliance anticorruption performant.
Alors que les fusions-acquisitions tendent à se développer dans des pays émergeants, souvent mal classés selon l’Indice de Perception de la Corruption de Transparency International[13], les préconisations du guide pourraient s’avérer en définitive inopérantes pour les opérations réalisées sur des marchés connus pour leur dangerosité si elles n’étaient pas tenues à un calendrier de compliance exigeant.
Enfin, on peut redouter que l’absence de force juridique contraignante du guide le condamne à rester un idéaltype, sans incarnation réelle dans la pratique. Cet écueil, qui menace l’ensemble des publications indicatives de l’AFA, pourrait toutefois être évité si le suivi des recommandations du guide était à l’avenir interprété par l’AFA comme une preuve de bonne foi des entreprises. En ce sens, on pourrait espérer un « jugement General Electric à la française ». En 2004, G.E. avait procédé à un audit de conformité avant l’acquisition projetée d’InVision Technologies. Cet audit avait mis au jour des violations de la réglementation anticorruption du FCPA américain commises par la cible préalablement à son acquisition. G.E. en avait informé les autorités américaines et avait échappé à la mise en cause de sa responsabilité[14].
Ainsi, on pourrait imaginer que le guide de l’AFA se dote d’une force contraignante s’il devenait une grille de lecture de référence. Si les entreprises mises en cause étaient à même de démontrer leur conformité aux recommandations du guide, à l’image de la démarche de General Electric aux États-Unis, elles bénéficieraient alors d’un traitement plus clément des autorités de jugement.
[1] CE, sect. 22 novembre 2000, Société Crédit agricole Indosuez Cheuvreux, n° 207697 ; CE, sect. 6 juin 2008, Société Tradition Securities and Futures, n° 299203
[2] Guide de l’information permanente et de la gestion de l’information privilégiée, DOC-2016-08
[3] Loi « Sapin 2 » et devoir de vigilance : l'entreprise face aux nouveaux défis de la compliance,Xavier Boucobza et Yves-Marie Serinet, Recueil Dalloz 2017 p. 1619
[4] Notamment la Convention de l'OCDE sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, la Convention civile sur la corruption du Conseil de l'Europe, la Convention pénale du Conseil de l'Europe sur la corruption et la Convention de l'ONU contre la corruption
[5] La sûreté éthique. Du concept à l'audit opérationnel, J. Igalens et M. Joras, EMS, 2010
[6]De la conformité réglementaire à la performance : pour une approche multidimensionnelle du risque juridique, C. Roquilly et C. Collard, Legal Edhec, sept. 2009, p. 3
[7] Ibidem 4
[8] Ibidem 4
[9] Ibidem 4
[10] Le Parquet national financier et l'Agence française anticorruption publient leurs lignes directrices, Solène Sfoggia, Emmanuel Daoud, AJ Pénal 2019 p. 352
[11] La lutte contre la corruption en droit anglais, américain et français : une approche comparée – Etude, Eric SEASSAUD, Revue juridique de l'économie publique n° 710, juillet 2013, étude 10
[12] Évaluer et se protéger des risques de corruption en cas d’acquisition d’une entreprise industrielle, Nicolas TOLLET, Grégoire FINANCE, Revue Le Lamy Droit des Affaires, nº 103, 1er avril 2015
[13] Ibidem 12
[14] Communiqué Department of Justice, 6 déc. 2004 ; Ibidem 12