Le 18 février 2020, la Commission des sanctions de l’Agence Française Anticorruption (AFA) a rendu sa deuxième décision. Justine Marie, élève avocate, revient sur cette décision.
Les éclaircissements généraux apportés par la Commission des sanctions
La Commission des sanctions - faisant preuve d’une grande pédagogie - apporte d’utiles précisions quant aux argumentations en défense pouvant être relevantes pour les entités et personnes intéressées.
Sur la nullité de la saisine de la Commission des sanctions
Principe d’impartialité
La Commission des sanctions précise que sa saisine par le Directeur de l’Agence n’a pour objet et ne saurait avoir d’autre effet que d’engager les poursuites et d’en déterminer le périmètre. Elle est le préalable à l’ouverture formelle d’une procédure de sanction. Dès lors, l’acte de saisine ne préjuge ni des manquements susceptibles d’être sanctionnés, ni des sanctions susceptibles d’être prononcées, la Commission des sanctions ne saurait être liée ni par l’appréciation quant aux faits, ni par les propositions quant aux sanctions qui lui sont transmises par le Directeur de l’Agence qui ne formule à cet égard qu’un avis.
Pouvoirs de la Commission des sanctions et principe de légalité des peines
La Commission est investie de l’ensemble des pouvoirs de sanction qui lui permette, sans que législateur ait entendu interdire leur combinaison, d’enjoindre la mise en œuvre de mesures qu’elle définit et dont elle fixe les délais d’exécution, de prononcer, une sanction pécuniaire dont elle définit le montant et enfin, d’assortir la décision d’une sanction complémentaire de publication. Dès lors, en l’absence de toute disposition prévoyant la possibilité de prononcer une sanction pour inexécution d’une injonction et en fixant le montant, le principe de légalité des peines fait obstacle à ce que la Commission des sanctions prononce une sanction de cette nature.
En revanche, la méconnaissance de ce principe par l’Avis transmis par le Directeur de l’Agence n’est pas de nature à vicier la procédure dont la Commission demeure valablement saisie jusqu’à ce qu’elle prenne une décision y mettant fin. Dès lors, doit être écartée l’argumentation tirée de ce que la méconnaissance de ce principe entacherait d’irrégularité la saisine de la Commission.
Sur la violation du principe des droits de la défense
Droits de la défense
La Commission des sanctions rappelle qu’en vertu de ce principe, toute personne mise en cause doit être mise à même de connaître les griefs qui lui sont reprochés afin qu’elle puisse présenter utilement sa défense. Son respect s’impose à l’ensemble de la procédure suivie, de la notification des griefs jusqu’aux échanges devant l’organisme chargé de prononcer les sanctions.
Imprécision de la notification des griefs
La société contrôlée reprochait l’imprécision de la notification des griefs qui se bornait à faire référence à des dispositions de la loi du 9 décembre 2016, elles-mêmes rédigées sous forme d’objectifs généraux laissant d’importantes marges sur les moyens permettant de les atteindre, et qui ne contenait pas d’analyse précise quant aux faits qui lui étaient reprochés, sans que le rapport définitif de contrôle lui permît d’y remédier.
La Commission rappelle l’étendue de l’obligation de précision dans l’énoncé des griefs incombant au Directeur de l’Agence tant à l’égard de la personne poursuivie qu’à l’égard de la Commission, dès lors que la saisine de la Commission résulte uniquement de la transmission des griefs notifiés à la société assortie de sa proposition quant aux sanctions qui lui paraissent appropriées.
Ce faisant, les griefs dont la Commission est saisie doivent être énoncés de façon suffisamment claire pour ne laisser aucun doute sur leur contenu et leur portée. A défaut, il lui reviendrait de soulever d’office la nullité de la procédure.
En l’espèce, la Commission l’a écartée en retenant qu’il ressortait de l’examen de l’ensemble des pièces de la procédure que la société avait pu appréhender concrètement le contenu et la portée des griefs notifiées et, par voie de conséquence, développer utilement une défense efficace ainsi que le révèlent le mémoire et les observations, précis et bien documentés, qu’elle a produits.
Imputabilité aux personnes mises en cause
La notification des griefs n’a pas à préciser, pour chaque grief, son imputabilité à la personne morale ou à la personne physique qui en est le dirigeant, dès lors que les obligations de mise en place de mesures de détection et de prévention des faits de corruption ou de trafic d’influence pèsent à la fois, sur les sociétés et leurs dirigeants.
En revanche, la Commission est venue utilement préciser que la démission du Directeur Général de la société contrôlée, en poste au moment des faits, prive d’objet le prononcé d’une injonction le concernant.
Plus encore, la Commission précise que seule une personne physique personnellement mise en cause dans la notification des griefs est susceptible d’encourir les sanctions prévues. Ainsi et contrairement à ce que proposait le Directeur de l’Agence, les injonctions prononcées par la Commission ne peuvent être adressées à un représentant légal « non dénommé » pris en tant que personne physique. Pour mémoire, le Directeur de l’Agence avait demandé que soit prononcée une injonction ainsi qu’une sanction pécuniaire à l’encontre du représentant légal de la société en fonctions à la date où elle statue. Ce faisant, la Commission écarte une telle possibilité.
Sur la question de l’administration de la preuve et du suivi de méthode préconisée par l’Agence
Pour mémoire, il incombe au Directeur de l’Agence, qui propose l’application de mesures revêtant un caractère répressif, de constater les éléments qui lui paraissent caractériser le manquement qu’il invoque.
En effet, dans sa première décision, la Commission avait offert aux sociétés, la possibilité de justifier du respect de leurs obligations légales en démontrant qu’elles ont suivi les recommandations publiées de l’Agence.
Celles-ci n’ayant pas de caractère obligatoire, les sociétés peuvent suivre une autre démarche en justifiant de sa validité :
dans l’hypothèse où la personne mise en cause a suivi la méthode préconisée par l’Agence, cette personne doit être regardé comme apportant des éléments suffisants, sauf au Directeur de l’Agence à démontrer qu’elle n’a pas, en réalité, suivi ces recommandations, en les appliquant de manières incorrecte ou incomplète. Ainsi, sauf à invoquer une mise en œuvre incorrecte ou incomplète de la recommandation, le Directeur de l’Agence ne peut s’appuyer ni sur la méconnaissance de prescriptions formelles ou méthodologies qui ne figureraient pas dans une recommandation publiée, ni sur la méconnaissance d’obligations qu’une recommandation aurait ajoutées à celles prévues par la loi, qui seule peut imposer à des entreprises des obligations dont la méconnaissance serait passible de sanctions ;
dans l’hypothèse où la personne mise en cause a fait le choix de ne pas suivre cette méthode ou de ne la suivre qu’en partie, il lui incombe de démontrer la pertinence, la qualité[1]et l’effectivité de son dispositif de détection et de prévention de la corruption en justifiant de la validité de la méthode qu’elle a librement choisie et qu’elle a suivie.
Les précisions spécifiques relatives à l'entité contrôlée
Bref rappel de la procédure
Pour mémoire, la procédure suivie avait été la suivante :
le 5 février 2018 : début du contrôle ;
de février à juillet 2018 : contrôle sur pièces et sur place de l’entité ;
le 17 juillet 2018 : fin du contrôle ;
le 12 février 2019 : rapport de l’AFA ;
le 15 avril 2019 : observations de la société ;
le 25 septembre 2019 : saisine de la commission ;
le 22 janvier 2020 : audience publique de la Commission des sanctions ;
le 7 février 2020 : prononcé de la décision ;
le 18 février 2020 : publication de la décision.
Ainsi, le 25 septembre 2019, le Directeur de l’Agence a saisi la Commission des sanctions d’une procédure à l’encontre de la société contrôlée ainsi que de son Directeur Général.
L’Agence avait constaté trois manquements aux exigences de l’article 17 de la loi Sapin II par la société contrôlée. Ils concernaient la cartographie des risques, le code de conduite et les procédures comptables.
En effet, était constaté :
une cartographie des risques non conforme en ce que la méthodologie utilisée par la société, en reposant sur des référentiels de risques généraux appliqués à des zones géographiques larges, n’assurait pas la fiabilité de l’identification des risques. De plus, la société ne disposait pas, pour procéder à la mise en conformité de sa cartographie, d’une méthodologie pertinente, fondée sur la recommandation de l’Agence et qui préconise aux organisations concernées d’identifier les risques inhérents à leurs activités, en dressant la typologie des risques qui leur sont propres sur la base d’une analyse fine des processus mis en œuvre. Enfin, la feuille de route communiquée ne comportait pas d’indication sur son intention de mettre en conformité sa cartographie dans les deux prochaines années ;
un code de conduite non conforme en ce que si la société disposait à la date du contrôle, d’un projet de code de conduite, qui aurait été validé par ses instances dirigeantes et déployés postérieurement, elle n’avait pas inscrit, dans sa feuille de route, la mise à jour de ce Code sur la base de sa cartographie des risques ;
des procédures comptables non conformes en ce que la société n’avait pas planifié, dans sa feuille de route, l’intégration, au sein de ses contrôles comptables de premier et de deuxième niveaux, des points de vigilance spécifiques.
Dès lors, l’AFA avait demandé à la Commission des sanctions de prononcer les injonctions suivantes :
mettre à jour, avant le 31 mars 2020, la cartographie des risques de corruption en évaluant les risques auxquels la société contrôlée est exposée au moyen d’une analyse fine des procédures internes de la société reposant sur la méthodologie préconisée par l’Agence ou sur toute autre méthode permettant d’atteindre un résultat équivalent ;
actualiser, avant le 30 juin 2020, le code de conduite en y intégrant notamment des définitions et des illustrations de comportements à proscrire en fonction des risques identifiés dans la cartographie des risques mise à jour ;
définir à partir de la cartographie mise à jour, et d’intégrer dans les procédures de contrôle comptable, avant le 30 juin 2020, des points de contrôle spécifiquement destinés à s’assurer que sa comptabilité n’est pas utilisée pour masquer des faits de corruption ou de trafic d’influence.
L’AFA avait demandé également à la Commission des sanctions, en cas d’inexécution de ces injonctions, que soit prononcé une sanction pécuniaire de 1 million d’euros contre la société contrôlée et une sanction pécuniaire de 100 000 euros contre son Directeur Général.
Toutefois, la démission de son Directeur Général était intervenue entre le rapport final de l’AFA et l’audience de la Commission des sanctions. Dès lors, le Directeur de l’Agence s’en était remis à la sagesse de la commission sur ce point ainsi que sur la sanction pécuniaire proposée à son encontre.
Pour autant, le Directeur de l’Agence avait maintenu l’injonction, sa durée d’exécution et le quantum de la sanction pécuniaire à l’encontre du représentant légal de la société en fonctions à la date où elle statue.
Il semble utile de préciser que la société contrôlée étant dans une période transitoire suite à ladite démission, avec un représentant légal par intérim et une prise de fonctions mi-février 2020 par son nouveau Directeur Général.
Sur le grief relatif à la cartographie des risques
La société contrôlée soutenait s’être appliquée à suivre la recommandation publiée par l’Agence. Dès lors et conformément à la dialectique de preuve telle, il appartenait au Directeur de l’Agence de démontrer en quoi cette recommandation n’a pas été effectivement suivie par la société.
Dans ce cadre, la Commission va, étape par étape, reprendre la recommandation publiée par l’Agence en matière de cartographie des risques au regard des éléments mis en oeuvre par la société pour en contrôler leur conformité.
La première étape de la recommandation vise à clarifier les rôles et les responsabilités de chacun.
La Commission relève que la société s’y est conformée en se dotant d’un « comité d’éthique » dès le 1er juin 2017 et qu’à la date où statue la Commission, la société démontre qu’elle dispose :
d’une cartographie validée, dans sa dernière version, par son comité d’éthique le 13 janvier 2020 et que celle-ci est aux bornes du groupe ;
d’une méthodologie validée par ce même comité ;
d’une feuille de route couvrant la période 2019-2021.
Dès lors, la Commission rejette les critiques formulées sur l’existence d’une cartographie et d’une méthodologie pour son élaboration ou son évolution.
La deuxième étape de la recommandation est relative à l’identification des risques inhérents aux activités de l’organisation concernée et a pour objectif de « dresser la typologie des risques » auxquels l’organisation est exposée « dans le cadre de ses activités » en procédant « à un état des lieux précis » permettant d’identifier des risques inhérents à ses activités, ce qui nécessite une « analyse fine des processus mis en œuvre » au sein de cette organisation. A titre d’information, cette appréciation d’« analyse fine » avait représentée plus de la moitié du temps d’audience traduisant son imprécision et ses contestations inhérentes.
Pour mémoire, la société avait identifié 21 scénarios de risques génériques propres au domaine extractif en recourant notamment aux référentiels élaborés par l’OCDE. Ces référentiels de risques ont été ensuite testés, puis validés, au moyen d’entretiens individuels et de groupes de travail qui ont, à la date d’aujourd’hui, associé une centaine de responsables de ses différents métiers et activités. Ces travaux ont d’ailleurs conduit à l’évolution de certains scénarios. A l’issue, 25 scénarios de risques propres à la société ont été retenues dans la cartographie des risques validée le 13 janvier 2020. Le Directeur de l’Agence avait relevé que la société n’aurait associé qu’un panel réduit de fonctions, ce qui aurait conduit à des lacunes dans l’identification de certains risques.
Or, la Commission précise que la recommandation de l’Agence n’impose pas aux organisations qui choisissent de la suivre de recourir, pour identifier leurs risques propres, à une représentation exhaustive de l’ensemble des fonctions et des métiers, ni, à supposer, que cela soit raisonnablement envisageable, de tous les sites où elles exercent leurs activités. Elles sont donc libres de retenir les fonctions ou les métiers ou les métiers qui leur paraissent aptes à exprimer, compte tenu, notamment des postes occupés au cours de leur carrière, des avis utiles sur les scénarios de risques dès lors qu’il en résulte une identification pertinente des risques propres à la société. Dès lors, la Commission relève que le Directeur de l’Agence ne démontre pas que l’analyse conduite par la société n’a pas constitué « une analyse fine » des procédures internes de l’entreprise déclinée en fonction des spécificités propres aux zones géographiques où cette société exerce ses activités.
La troisième étape de la recommandation est relative à l’évaluation de l’exposition aux risques de corruption. Afin d’évaluer « le niveau de vulnérabilité de l’organisation concernée pour chaque risque identifié à l’étape précédente », doivent être « identifiés des risques » dits, selon la terminologie de l’Agence, « bruts », c’est-à-dire des risques avant prise en compte des moyens de prévention ou de remédiation correspondants.
Pour mémoire, la société faisait valoir que ses scénarios de risques propres ont été évalués par application de deux indicateurs, pour chaque scénario et par pays, fondés sur l’impact de la réalisation de chaque scénario et la probabilité de sa survenance, eux-mêmes pondérés par deux facteurs aggravants tenant à la sensibilité géographique aux pratiques corruptives, mesurée au moyen de critères par l’organisation Transparency International, et au poids économique du pays, rapporté à son chiffre d’affaires.
Le Directeur de l’Agence reprochait une incohérence méthodologique tirée de ce que les facteurs de pondération relatifs au chiffre d’affaires réalisé et à la sensibilité géographique ont été appliqués au niveau du groupe sans tenir compte des résultats de la phase d’identification qui portait, quant à elle, sur des zones géographiques. Il en conclut que les données ayant été agrégées, elles ne permettraient plus de cerner l’impact réel des risques. La société reconnait le bien-fondé de cette critique et en a tiré les conséquences dans sa procédure interne d’élaboration de sa cartographie, validée par son comité d’éthique le 13 janvier 2020.
La quatrième étape de la recommandation est relative à l’évaluation de l’adéquation et de l’efficacité des dispositifs de maîtrise de ces risques, vise à « déterminer les risques », dits, selon la terminologie de l’Agence, « nets » ou encore « résiduels » auxquels une organisation est exposée du fait de ses activités, ce qui implique nécessairement, selon la recommandation de l’Agence, d’évaluer son niveau de maîtrise pour chaque risque. Le Directeur de l’Agence relève des solutions de continuité dans la méthodologie utilisée, pour ce faire, par la société. Toutefois, cette simple constatation n’est pas suffisante pour démontrer que la société n’a pas suivi la recommandation de l’Agence, qui n’interdit pas les évolutions méthodologiques en cours d’élaboration de la cartographie si elles sont justifiées.
La cinquième étape de la recommandation est relative à la hiérarchisation des risques. Les risques de corruption « résiduels » sont hiérarchisés en distinguant « les risques pour lesquels le niveau de contrôle interne est considéré comme suffisant » pour avoir une assurance raisonnable qu’il soit maîtrisé de ceux « pour lesquels l’instance dirigeante souhaite améliorer la maîtrise du risque et renforcer le contrôle interne ». Pour mémoire, la société a fait le choix de ne pas hiérarchiser les risques auxquelles elle est exposée en fonction de seuils d’admissibilité. Pour la Commission, ce choix ne méconnait pas la recommandation de l’Agence, dès lors qu’il est établi qu’elle a néanmoins classé par ordre de priorité ses risques.
Enfin, concernant le plan d’action de la société, le Directeur de l’Agence avait articulé plusieurs critiques. Or, la Commission relève utilement que l’élaboration d’un plan d’action ne résulte d’aucune exigence légale.
Plus encore, la Commission rappelle que s’il est loisible à l’Agence, et d’ailleurs pleinement conforme à l’esprit de sa mission, de réunir, à l’usage des entreprises, ainsi qu’elle le fait, les bonnes pratiques à mettre en œuvre, elle n’est, en revanche pas compétente pour ajouter à la loi. Dès lors, aucune critique tirée de l’absence ou de l’insuffisance du plan d’action ne peut être retenue pour caractériser un manquement à la loi de nature à fonder l’application d’une sanction.
Sur le grief relatif au code de conduite
Les dispositions relatives au code de conduite définissent avec précision des moyens à mettre en œuvre et la procédure à suivre. Pour ce motif, elles ne peuvent être interprétées que strictement.
Ces dispositions imposent aux sociétés qui y sont soumises de disposer d’un document regroupant, de manière lisible pour l’ensemble du personnel auquel il s’adresse au premier chef, des préconisations, obligations et interdictions de nature comportementale propres à prévenir la commission de faits susceptibles de caractériser des actes de corruption ou de trafic d’influence, assorties de définitions et d’exemples concrets, d’une part, comportant, le cas échéant, l’énoncé des conséquences disciplinaires attachées à leur non-respect, d’autre part et, enfin, de l’annexer aux règlements intérieurs des entités françaises.
Pour autant, la Commission précise que ces dispositions ne font pas obstacle à ce qu’une société dispose, à cette fin, de plusieurs documents, dès lors qu’ils constituent un ensemble cohérent, clairement articulé et dont la lisibilité par le personnel soit assurée, que chacun des documents qui le compose soit rendu facilement accessible à l’ensemble des salariés, que ces documents mentionnent qu’ils constituent le « code de conduite » et qu’enfin ils soient annexés, sous une forme adaptée tenant compte, notamment, de leur volume, aux règlements intérieurs des entités françaises, seules concernées par cette formalité, et que, par voie de conséquence, ils aient été préalablement soumis à leurs comité sociaux et économiques.
Dès lors, le choix de la société de scinder son code de conduite en deux documents distincts et la circonstance qu’un lien « hypertexte » du code d’éthique vers le programme de lutte contre la corruption sera, très prochainement, mis en place, n’est pas à elle seule suffisante pour que puisse être regardé comme répondant aux exigences légales.
Dès lors, si la société entendait, pour des raisons de cohérence, ne pas introduire dans son code d’éthique, la totalité du code de conduite, il lui appartenait, en ce cas :
de modifier son code d’éthique afin qu’il mentionne l’obligation faite par cette loi de se doter d’un code de conduite ;
de faire en sorte qu’il soit structuré en rubriques correspondant aux différents types de comportements à proscrire ;
de le rendre aisément accessible par tous moyens, à l’ensemble des salariés, en en prévoyant préalablement la traduction, et
de s’assurer que ce Code, une fois restructuré, avait été annexé dans les règlements intérieurs de ses entités françaises.
Sur le grief relatif aux procédures de contrôle comptable
Pour mémoire, lors du contrôle, a été constaté l’absence de points de contrôle comptables spécifiques de 1er et 2ème niveaux ainsi que sur la maîtrise des risques liés aux entrées comptables manuelles en raison de la multiplicité des systèmes d’information comptables. Cela a été pris en compte lors de la réorganisation des fonctions financières et comptable actuellement conduite à l’échelle du groupe. Cette réorganisation sera totalement déployée d’ici le mois de juin 2021. Elle est, dans son volet comptable, en cours de réalisation. Parallèlement, une démarche de mise en conformité des contrôles comptables spécifiques a été entreprise par la société.
La Commission, sans méconnaître ni les améliorations déjà apportées, ni l’ampleur et la difficulté technique de la réorganisation en cours, ni surtout la pertinence opérationnelle du choix de la société d’adosser la mise à jour de ses contrôles comptables de 1er, 2ème et 3ème niveaux en matière de prévention de corruption au chantier plus global, d’unification de ses logiciels de gestion et de comptabilité, encore en cours actuellement, ne peut que constater que la société, à la date à laquelle elle statue, n’a pas achevé la révision de ses procédures de contrôle comptable spécifiques en matière de lutte contre la corruption.
La décision de la Commission des sanctions
Concernant la cartographie des risques de corruption, la Commission ne constate aucun manquement.
Concernant le code de conduite, la Commission constate un manquement. Toutefois, la nature du manquement ne justifie pas, à ce stade la procédure, le prononcé d’une sanction pécuniaire, ni d’une sanction complémentaire de publication. Il est justifié en revanche, d’enjoindre la société contrôlée, d’ici le 1er septembre 2020 :c
d’y insérer un chapitre autonome structuré selon plusieurs rubriques correspondant aux différents types de comportements à proscrire comme étant susceptibles de caractériser des faits de corruption ou de trafic d’influence, dotées de liens avec des éléments précis de son programme interne de lutte contre la corruption ;
de rendre aisément accessibles ces éléments de son programme interne pour l’ensemble de ses salariés ;
de démontrer que ce code de conduite a été annexé dans les règlements intérieurs de ses entités françaises.
Concernant les procédures comptables, la Commission constate un manquement. Toutefois, au regard de l’importance des améliorations déjà apportées et au bien-fondé de la réorganisation des fonctions financière et comptable en cours, ce manquement ne justifie pas à ce stade de la procédure, le prononcé d’une sanction pécuniaire, ni d’une sanction complémentaire de publication. Il est justifié en revanche, de transmettre à la Commission toute preuve de ce qu’elle a complètement achevé la mise en conformité de ses procédures de contrôle comptable d’ici le 31 mars 2021.
Enfin, à une date qu’elle fixera, postérieurement aux délais fixés pour les injonctions précédentes, la Commission des sanctions se prononcera sur la persistance des manquements, à la lumière des mesures prises, à ces dates, par la société contrôlée pour s’y conformer.
Concernant l’ancien Directeur Général de la société ayant démissionné, la Commission ne prononce aucune injonction, sanction pécuniaire ou publication. Comme mentionné, la Commission est venue préciser que, du fait de sa démission, aucune injonction ne peut plus être exécutée, ce qui prive d’objet le prononcé d’une injonction en ce qui le concerne. Concernant l’actuel Directeur Général de la société, la Commission ne prononce aucune injonction, sanction pécuniaire ou publication.
[1] En vertu de l’article 3 de la loi du 9 décembre 2016, les contrôles doivent permettre à l’Agence d’apprécier « la qualité » du dispositif de prévention et de détection de la corruption mis en place.