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AFA : deuxième décision de la Commission des sanctions

Le 18 février 2020, la Commission des sanctions de l’Agence Française Anticorruption (AFA) a rendu sa deuxième décision. Justine Marie, élève avocate, revient sur cette décision.

Les éclaircissements généraux apportés par la Commission des sanctions


La Commission des sanctions - faisant preuve d’une grande pédagogie - apporte d’utiles précisions quant aux argumentations en défense pouvant être relevantes pour les entités et personnes intéressées.


Sur la nullité de la saisine de la Commission des sanctions


  • Principe d’impartialité


La Commission des sanctions précise que sa saisine par le Directeur de l’Agence n’a pour objet et ne saurait avoir d’autre effet que d’engager les poursuites et d’en déterminer le périmètre. Elle est le préalable à l’ouverture formelle d’une procédure de sanction. Dès lors, l’acte de saisine ne préjuge ni des manquements susceptibles d’être sanctionnés, ni des sanctions susceptibles d’être prononcées, la Commission des sanctions ne saurait être liée ni par l’appréciation quant aux faits, ni par les propositions quant aux sanctions qui lui sont transmises par le Directeur de l’Agence qui ne formule à cet égard qu’un avis.


  • Pouvoirs de la Commission des sanctions et principe de légalité des peines


La Commission est investie de l’ensemble des pouvoirs de sanction qui lui permette, sans que législateur ait entendu interdire leur combinaison, d’enjoindre la mise en œuvre de mesures qu’elle définit et dont elle fixe les délais d’exécution, de prononcer, une sanction pécuniaire dont elle définit le montant et enfin, d’assortir la décision d’une sanction complémentaire de publication. Dès lors, en l’absence de toute disposition prévoyant la possibilité de prononcer une sanction pour inexécution d’une injonction et en fixant le montant, le principe de légalité des peines fait obstacle à ce que la Commission des sanctions prononce une sanction de cette nature.


En revanche, la méconnaissance de ce principe par l’Avis transmis par le Directeur de l’Agence n’est pas de nature à vicier la procédure dont la Commission demeure valablement saisie jusqu’à ce qu’elle prenne une décision y mettant fin. Dès lors, doit être écartée l’argumentation tirée de ce que la méconnaissance de ce principe entacherait d’irrégularité la saisine de la Commission.


Sur la violation du principe des droits de la défense


  • Droits de la défense


La Commission des sanctions rappelle qu’en vertu de ce principe, toute personne mise en cause doit être mise à même de connaître les griefs qui lui sont reprochés afin qu’elle puisse présenter utilement sa défense. Son respect s’impose à l’ensemble de la procédure suivie, de la notification des griefs jusqu’aux échanges devant l’organisme chargé de prononcer les sanctions.


  • Imprécision de la notification des griefs


La société contrôlée reprochait l’imprécision de la notification des griefs qui se bornait à faire référence à des dispositions de la loi du 9 décembre 2016, elles-mêmes rédigées sous forme d’objectifs généraux laissant d’importantes marges sur les moyens permettant de les atteindre, et qui ne contenait pas d’analyse précise quant aux faits qui lui étaient reprochés, sans que le rapport définitif de contrôle lui permît d’y remédier.


La Commission rappelle l’étendue de l’obligation de précision dans l’énoncé des griefs incombant au Directeur de l’Agence tant à l’égard de la personne poursuivie qu’à l’égard de la Commission, dès lors que la saisine de la Commission résulte uniquement de la transmission des griefs notifiés à la société assortie de sa proposition quant aux sanctions qui lui paraissent appropriées.


Ce faisant, les griefs dont la Commission est saisie doivent être énoncés de façon suffisamment claire pour ne laisser aucun doute sur leur contenu et leur portée. A défaut, il lui reviendrait de soulever d’office la nullité de la procédure.


En l’espèce, la Commission l’a écartée en retenant qu’il ressortait de l’examen de l’ensemble des pièces de la procédure que la société avait pu appréhender concrètement le contenu et la portée des griefs notifiées et, par voie de conséquence, développer utilement une défense efficace ainsi que le révèlent le mémoire et les observations, précis et bien documentés, qu’elle a produits.


  • Imputabilité aux personnes mises en cause


La notification des griefs n’a pas à préciser, pour chaque grief, son imputabilité à la personne morale ou à la personne physique qui en est le dirigeant, dès lors que les obligations de mise en place de mesures de détection et de prévention des faits de corruption ou de trafic d’influence pèsent à la fois, sur les sociétés et leurs dirigeants.


En revanche, la Commission est venue utilement préciser que la démission du Directeur Général de la société contrôlée, en poste au moment des faits, prive d’objet le prononcé d’une injonction le concernant.


Plus encore, la Commission précise que seule une personne physique personnellement mise en cause dans la notification des griefs est susceptible d’encourir les sanctions prévues. Ainsi et contrairement à ce que proposait le Directeur de l’Agence, les injonctions prononcées par la Commission ne peuvent être adressées à un représentant légal « non dénommé » pris en tant que personne physique. Pour mémoire, le Directeur de l’Agence avait demandé que soit prononcée une injonction ainsi qu’une sanction pécuniaire à l’encontre du représentant légal de la société en fonctions à la date où elle statue. Ce faisant, la Commission écarte une telle possibilité.


Sur la question de l’administration de la preuve et du suivi de méthode préconisée par l’Agence


Pour mémoire, il incombe au Directeur de l’Agence, qui propose l’application de mesures revêtant un caractère répressif, de constater les éléments qui lui paraissent caractériser le manquement qu’il invoque.


En effet, dans sa première décision, la Commission avait offert aux sociétés, la possibilité de justifier du respect de leurs obligations légales en démontrant qu’elles ont suivi les recommandations publiées de l’Agence.


Celles-ci n’ayant pas de caractère obligatoire, les sociétés peuvent suivre une autre démarche en justifiant de sa validité :


  • dans l’hypothèse où la personne mise en cause a suivi la méthode préconisée par l’Agence, cette personne doit être regardé comme apportant des éléments suffisants, sauf au Directeur de l’Agence à démontrer qu’elle n’a pas, en réalité, suivi ces recommandations, en les appliquant de manières incorrecte ou incomplète. Ainsi, sauf à invoquer une mise en œuvre incorrecte ou incomplète de la recommandation, le Directeur de l’Agence ne peut s’appuyer ni sur la méconnaissance de prescriptions formelles ou méthodologies qui ne figureraient pas dans une recommandation publiée, ni sur la méconnaissance d’obligations qu’une recommandation aurait ajoutées à celles prévues par la loi, qui seule peut imposer à des entreprises des obligations dont la méconnaissance serait passible de sanctions ;

  • dans l’hypothèse où la personne mise en cause a fait le choix de ne pas suivre cette méthode ou de ne la suivre qu’en partie, il lui incombe de démontrer la pertinence, la qualité[1]et l’effectivité de son dispositif de détection et de prévention de la corruption en justifiant de la validité de la méthode qu’elle a librement choisie et qu’elle a suivie.


Les précisions spécifiques relatives à l'entité contrôlée


Bref rappel de la procédure


Pour mémoire, la procédure suivie avait été la suivante :

  • le 5 février 2018 : début du contrôle ;

  • de février à juillet 2018 : contrôle sur pièces et sur place de l’entité ;

  • le 17 juillet 2018 : fin du contrôle ;

  • le 12 février 2019 : rapport de l’AFA ;

  • le 15 avril 2019 : observations de la société ;

  • le 25 septembre 2019 : saisine de la commission ;

  • le 22 janvier 2020 : audience publique de la Commission des sanctions ;

  • le 7 février 2020 : prononcé de la décision ;

  • le 18 février 2020 : publication de la décision.


Ainsi, le 25 septembre 2019, le Directeur de l’Agence a saisi la Commission des sanctions d’une procédure à l’encontre de la société contrôlée ainsi que de son Directeur Général.


L’Agence avait constaté trois manquements aux exigences de l’article 17 de la loi Sapin II par la société contrôlée. Ils concernaient la cartographie des risques, le code de conduite et les procédures comptables.


En effet, était constaté :

  • une cartographie des risques non conforme en ce que la méthodologie utilisée par la société, en reposant sur des référentiels de risques généraux appliqués à des zones géographiques larges, n’assurait pas la fiabilité de l’identification des risques. De plus, la société ne disposait pas, pour procéder à la mise en conformité de sa cartographie, d’une méthodologie pertinente, fondée sur la recommandation de l’Agence et qui préconise aux organisations concernées d’identifier les risques inhérents à leurs activités, en dressant la typologie des risques qui leur sont propres sur la base d’une analyse fine des processus mis en œuvre. Enfin, la feuille de route communiquée ne comportait pas d’indication sur son intention de mettre en conformité sa cartographie dans les deux prochaines années ;

  • un code de conduite non conforme en ce que si la société disposait à la date du contrôle, d’un projet de code de conduite, qui aurait été validé par ses instances dirigeantes et déployés postérieurement, elle n’avait pas inscrit, dans sa feuille de route, la mise à jour de ce Code sur la base de sa cartographie des risques ;

  • des procédures comptables non conformes en ce que la société n’avait pas planifié, dans sa feuille de route, l’intégration, au sein de ses contrôles comptables de premier et de deuxième niveaux, des points de vigilance spécifiques.


Dès lors, l’AFA avait demandé à la Commission des sanctions de prononcer les injonctions suivantes :

  • mettre à jour, avant le 31 mars 2020, la cartographie des risques de corruption en évaluant les risques auxquels la société contrôlée est exposée au moyen d’une analyse fine des procédures internes de la société reposant sur la méthodologie préconisée par l’Agence ou sur toute autre méthode permettant d’atteindre un résultat équivalent ;

  • actualiser, avant le 30 juin 2020, le code de conduite en y intégrant notamment des définitions et des illustrations de comportements à proscrire en fonction des risques identifiés dans la cartographie des risques mise à jour ;

  • définir à partir de la cartographie mise à jour, et d’intégrer dans les procédures de contrôle comptable, avant le 30 juin 2020, des points de contrôle spécifiquement destinés à s’assurer que sa comptabilité n’est pas utilisée pour masquer des faits de corruption ou de trafic d’influence.


L’AFA avait demandé également à la Commission des sanctions, en cas d’inexécution de ces injonctions, que soit prononcé une sanction pécuniaire de 1 million d’euros contre la société contrôlée et une sanction pécuniaire de 100 000 euros contre son Directeur Général.


Toutefois, la démission de son Directeur Général était intervenue entre le rapport final de l’AFA et l’audience de la Commission des sanctions. Dès lors, le Directeur de l’Agence s’en était remis à la sagesse de la commission sur ce point ainsi que sur la sanction pécuniaire proposée à son encontre.


Pour autant, le Directeur de l’Agence avait maintenu l’injonction, sa durée d’exécution et le quantum de la sanction pécuniaire à l’encontre du représentant légal de la société en fonctions à la date où elle statue.


Il semble utile de préciser que la société contrôlée étant dans une période transitoire suite à ladite démission, avec un représentant légal par intérim et une prise de fonctions mi-février 2020 par son nouveau Directeur Général.


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