Emmanuelle Brunelle est avocate au barreau de Paris et membre du Club des femmes pénalistes. Elle travaille au sein de l'équipe pénale du cabinet Freshfields après avoir exercé pendant cinq ans auprès de Jean Reinhart.
Le 22 décembre 2017, ont été publiées au Journal Officiel les recommandations de l’Agence Française Anticorruption (l’AFA) en application de la loi 2016-1691 du 9 décembre 2016 dite « Sapin II » destinées à aider les acteurs privés et publics à prévenir et détecter les manquements à la probité (corruption, trafic d’influence, concussion, prise illégale d’intérêts, de détournement de fonds publics et de favoritisme).
Les recommandations sont entrées en vigueur le 13 janvier 2021 et ne constitueront le référentiel des contrôles diligentés par l’AFA qu'à compter du 1er juillet 2021, comme l’a indiqué son Directeur le 9 février 2021[1].
A titre liminaire, il convient de noter que l’AFA, revient tout à la fois à une lecture plus stricte de l’article 17.I de la loi « Sapin II » en précisant que ses mesures ne visent que la prévention des délits de corruption et de trafic d’influence tout en conseillant à leurs destinataires d’appréhender les prémices ou la conséquence des délits visés par la loi « Sapin II » soient les infractions de faux ou d'abus de biens sociaux qui justifient en particulier les contrôles comptables ou des infractions de recel ou de blanchiment de l'ensemble des faits visés à l'article 1 de ladite loi.
Cette brève vise donc à dresser un panorama succinct des principales modifications apportées par l’AFA à ses précédentes recommandations visant les acteurs privés. Ces nouvelles orientations apportent, en effet, des précisions utiles sur certains points traités en 2017 de manière relativement large, mais augmentent également les obligations imposées aux entreprises soumises à la loi Sapin II, souvent en imposant plus de formalisme dans la gestion et le traitement du risque de corruption.
· Une nouvelle présentation qui organise les grands principes du référentiel anticorruption autour de trois piliers
L’AFA expose désormais que la stratégie anticorruption doit être centrée autour de trois « piliers indissociables » :
-Le premier pilier est celui de « l’engagement de l’instance dirigeante » en faveur d’un exercice des missions, compétences ou activités de l’organisation exempt d’atteintes à la probité.
-Le deuxième pilier est celui de la cartographie des risques, résultant d’une clarification structurée et documentée de ces risques.
-Le troisième pilier est constitué des mesures à mettre en en œuvre au stade de la prévention pour lutter contre le risque de corruption et d’atteintes à la probité (la prévention avec le code de conduite, les formations et l’évaluation des tiers, la détection avec l’alerte et le contrôle interne, les contrôles et les évaluations et la remédiation).
· La création d’une présomption simple de conformité
L’AFA précise que l’entreprise suivant ses recommandations ne pourra voir sa présomption de conformité renversée que par la démonstration, par l’AFA, d’une application « non effective, incorrecte ou incomplète des recommandations ».
· Des précisions apportées à la construction de la cartographie des risques
L’AFA donne une répartition plus lisible des rôles des parties prenantes à l’établissement de la cartographie des risques. Les nouvelles recommandations prennent soin de définir plus précisément le rôle de chacun des acteurs de l’entreprise dans l’élaboration ou la promotion de la cartographie des risques.
L’AFA précise notamment les étapes de la mise en place d’une cartographie des risques.
Les nouvelles recommandations apportent une flexibilité accrue en prévoyant l’adaptation de cette cartographie en fonction de la structure de l’entité concernée.
· Une formalisation nouvelle d’enquêtes internes
L’AFA sollicite désormais des entreprises qu’elles établissent et formalisent une procédure d’enquête interne afin de donner suite aux alertes internes de situations contraires au code de conduite.
L’AFA exige, en outre, qu’un rapport formel soit établi à la suite de l’enquête, destiné à « consigner l’ensemble des faits et preuves recueillies, à charge et à décharge, de nature à établir ou à lever le soupçon, ainsi que la méthode suivie [et conclure] sur la suite à donner au signalement » et que plusieurs actions soient prises comme la mise en place d’un comité ad hoc, l’information des dirigeants, l’actualisation de la cartographie des risques ou encore l’engagement, le cas échéant, de sanctions disciplinaires voire judiciaires.
· Des précisions sur les autres mesures du programme conformité
Les nouvelles recommandations comprennent également plus de précisions sur les modes de formation et de sensibilisation des personnels.
S’agissant du Code de conduite, l’AFA illustre plus concrètement ses attentes formelles et reconnait que le code de conduite peut être intégré dans un système d'éthique plus large. Surtout, elle présente l'articulation entre le code de conduite et d'autres documents, à savoir la cartographie des risques et le règlement intérieur tout en prévoyant, de manière distincte à ce dernier, un régime disciplinaire ad hoc.
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Forte d’une expérience de plus de trois années d’exercice, ces nouvelles recommandations apportent donc des précisions bienvenues tout en impliquant une lourde mise à jour des programmes de conformité des acteurs privés dont certains arrivaient seulement à maturité des recommandations de 2017.
[1]https://www.editions-legislatives.fr/actualite/nouvelles-recommandations-de-lafa-%C2%ABnous-nous-sommes-clairement-devoiles