Sélim Brihi est élève avocat au barreau de Paris. Il revient sur les enjeux et conséquences du jugement UBS.
Le jugement « UBS » constitue un point de rupture dans l’histoire du droit pénal français.
Par jugement du 20 février 2019, le Tribunal correctionnel de Paris a condamné l’établissement de crédit suisse UBS AG à une amende de 3,7 milliards d’euros pour démarchage bancaire illégal et blanchiment aggravé de fraude fiscale ainsi que sa filiale UBS France à une amende de 15 millions d’euros pour complicité de blanchiment aggravé de fraude fiscale.
L’amende infligée à UBS AG, conforme aux réquisitions du Parquet national financier (PNF), marque un nouveau record : jamais les juridictions françaises n’avaient porté le montant d’une amende à un tel niveau.
Une sévérité croissante du droit pénal des affaires
Le jugement « UBS » constitue le point culminant d’une sévérité accrue du droit pénal des affaires. Une tendance initiée par le législateur.
La loi du 21 juin 2016 [1] relative aux abus de marché a modifié, à la hausse, les sanctions pesant sur les opérations d’initiés en fixant la peine d’emprisonnement à 5 ans et la peine d’amende à 100 millions d’euros pour les personnes physiques et à 500 millions d’euros amende pour les personnes morales par application des dispositions de l’article 131-38 du Code pénal. Le montant de l’amende peut être porté à dix fois le montant du bénéfice réalisé, tout en ne pouvant être inférieur au montant du bénéfice réalisé à l’occasion de l’opération d’initié.
En matière de fraude fiscale, la récente loi du 23 octobre 2018 [2] a fixé la peine 2 d’emprisonnement à cinq ans d’emprisonnement et le montant de l’amende à 500 000 euros. S’agissant de la fraude fiscale aggravée, les sanctions sont portées à 7 ans d’emprisonnement et 3 millions d’euros d’amende. Dans les deux cas, le montant de l’amende est non seulement multiplié par cinq à l’encontre des personnes morales en application des dispositions de l’article 131-38 du Code pénal, mais peut également être porté au double du bénéfice réalisé à l’occasion des agissements de fraude fiscale.
Les ordonnances du 23 juillet 2015 [3] et du 29 janvier 2016 [4], prises en application de 3 4 trois directives européennes [5], introduisent un nouveau type de sanction à l’encontre 5 des personnes morales. Celles-ci peuvent être exclues de manière automatique des procédures d’appels d’offre et des contrats de concession.
Une tendance appuyée par le juge pénal.
Si les infractions de blanchiment et blanchiment aggravé n’ont pas vu leurs sanctions alourdies par le législateur, la pratique judiciaire a démontré une sévérité croissante dans le montant des peines prononcées.
Pour rappel, le blanchiment est puni d’une peine d’emprisonnement de 5 ans et d’une amende de 375 000 euros pour les personnes physiques et de 1 875 000 euros pour les personnes morales, tandis que le blanchiment aggravé est puni d’une peine d’emprisonnement de 10 ans et d’une amende de 750 000 euros pour les personnes physiques et de 3 750 000 euros pour les personnes morales.
Le 6 juillet 2017, le Tribunal correctionnel de Paris a condamné l’établissement de crédit letton Rietumu à une amende de 80 millions d’euros pour blanchiment aggravé de fraude fiscale et à une interdiction d’exercer en France pendant 5 ans. Avant l’affaire UBS, cette amende constituait le montant record.
Habituellement dérisoires par rapport aux amendes prononcées par les régulateurs américains, le montant des amendes françaises tend à se rapprocher de celui des amendes prononcées outre-atlantique, ce qui témoigne de l’intensification de la répression du droit pénal des affaires, au point d’être relayée par le Nasdaq sur son site internet : « les investigations en cours sur les banques vont servir à réduire les énormes pertes dues à la fraude fiscale offshore. Les autorités (…) sont déterminées à rendre des jugements historiques » [6].
Une telle pratique judiciaire s’explique par le choix d’indexer le montant de ces amendes sur le bénéfice ou le préjudice suscité par les agissements frauduleux. En effet, l’amende infligée à UBS était de 3,7 milliards dans la mesure où ce montant correspondait à celui du redressement fiscal opéré par Bercy, tandis que dans l’affaire « France Offshore », les 80 millions d’euros d’amende infligés à Rietumu représentaient le montant de son dernier profit annuel.
Les implications juridiques
En premier lieu, l’accentuation de la répression vise très certainement à inciter les futurs mis en cause à transiger avec le PNF.
Instaurée par la loi « Sapin 2 » [7], la convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) offre à toute personne morale visée par une enquête ou une information judiciaire la possibilité de reconnaitre les faits et de payer une amende d’intérêt public (dont le montant est limité à 30% du chiffre d'affaires moyen annuel calculé sur les trois derniers chiffres d'affaires annuels connus à la date du constat de ces manquements) en contrepartie de l’arrêt des poursuites, sans déclaration de culpabilité ni de sanction pénale ou d’inscription au casier judiciaire.
Ayant l’avantage de la rapidité, la CJIP a rencontré un succès mitigé en raison… des montants, souvent élevés, de l’amende d’intérêt public. À titre d’exemples, la première CJIP a été conclue le 30 octobre 2017 avec HSBC PBRN pour un montant de 300 millions d’euros en matière de blanchiment de fraude fiscale. Le 24 mai 2018, la Société Générale a négocié, en matière de corruption, une CJIP pour un montant de 500 millions d’euros, celle-ci ayant été conduite en parallèle d’un Deffered Prosecution Agreement conclu avec l’administration américaine.
Pour rendre la CJIP plus « attractive », le juge, avec son arsenal de sanctions financières se devaient de rendre la voie du procès plus dissuasive. Ce qui est désormais chose faite. Les futurs prévenus optant pour la voie du procès sont désormais… prévenus face au risque accru de s’exposer au prononcé d’une amende d’un montant faramineux.
Preuve en est : UBS AG avait refusé de conclure une CJIP au motif que le montant de l’amende d’intérêt public proposé par le PNF était trop élevé (1,1 milliard d’euros) [8]. Nul doute que le Tribunal correctionnel de Paris suscitera quelques regrets…
De surcroît, ce n’est certainement pas un hasard si la loi du 23 octobre 2018 [9] a, tout en élevant les sanctions relatives à la fraude fiscale, étendu le champ d’application de la CJIP à la fraude fiscale.
En second lieu, le jugement UBS est l’occasion de constater l’approche adoptée par le Tribunal correctionnel de Paris dans la caractérisation des infractions.
Plus précisément, c’est l’emploi de la méthode du faisceau d’indices qui doit être remarqué.
Selon le Professeur Thierry Bonneau, « la théorie du faisceau d’indices est largement admise en matière financière, par exemple pour les abus de marchés, tant par le juge que par l’Autorité des marchés financiers. C’est important car il est souvent difficile d’obtenir les preuves directes d’une infraction et il en va de l’efficacité de la loi : celui qui l’enfreint doit pouvoir être sanctionné » [10].
Il est manifeste que les juges se donnent les moyens pour faciliter la réunion des éléments constitutifs des infractions de blanchiment aggravé et de démarchage bancaire illégal pour entrer en voie de condamnation. Là encore, les juges envoient probablement un message aux mis en cause : le choix du procès s’avère être finalement peine perdue si la réunion d’éléments de fait, indices et témoignages analysés ensemble suffisent à qualifier pénalement les agissements frauduleux.
En d’autres termes, les parties, tout comme les magistrats, auraient gagné du temps et permis de désengorger la juridiction s’ils avaient reconnu les faits dans le cadre d’une CJIP.
Si, à l’avenir, sera privilégié le recours à la CJIP, celle-ci comporte plusieurs limites.
Au-delà de la critique relative à la pratique du PNF proposant des montants élevés d’amende d’intérêt public, le dispositif pose quelques difficultés de nature juridique.
En effet, bien que la conclusion d’une CJIP n’emporte pas de déclaration de culpabilité ou d’inscription au casier judiciaire, la personne morale doit reconnaitre les faits et, surtout, les qualifications juridiques. La CJIP apparait ainsi comme une déclaration déguisée de culpabilité.
Parallèlement, le dirigeant personne physique optant pour la procédure de Comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) reconnait sa culpabilité pour les mêmes faits. De fait, si une CJIP et une CRPC sont conduites en même temps et pour les mêmes faits, une reconnaissance de culpabilité s’avère inéluctable.
Il serait souhaitable que les appels du pied du juge favorisant le recours à la CJIP soient perçues par le législateur comme une invitation à parfaire le dispositif conventionnel. À défaut, le jugement UBS ne détiendra pas longtemps le record.
[1] Loi n° 2016-819 du 21 juin 2016 réformant le système de répression des abus de marché
[2] Loi n° 2018-898 du 23 octobre 2018 relative à la lutte contre la fraude
[3] Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics
[4] Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession
[5] Directives EU n° 2014/23, n° 2014/24, n° 2014/25
[6] Le Monde, Fraude fiscale : il y aura un avant et un après UBS, 1er mars 2019
[7] Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016
[8] Ibid 6
[9] Ibid 2
[10] Ibid 6