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La tentative : thèse pour une atténuation du régime

Thibaut Bailly est élève avocat au barreau de Paris. Il critique ici le régime de punition de la tentative en droit pénal.

« Le seul moyen de se délivrer de la tentation, c'est d'y céder » affirmait Oscar Wilde. L'auteur d'une tentative, en droit pénal, a totalement cédé à son désir de commettre une infraction et si l'infraction n'a pu être consommée entièrement ce n'est pas de son fait.

Il y a deux conditions cumulatives posées à l'article du 121-5 Code pénal, pour que la tentative puisse être retenue devant les juridictions. Lorsque la tentative était définie à l’article 2 du Code pénal de 1810 ces conditions étaient similaires. Ainsi, depuis plus de deux siècles, la tentative ne peut être admise qu’en présence d’un commencement d’exécution du fait réprimé et si le résultat escompté n’a pas été trouvé pour des raisons indépendantes de la volonté de son auteur.


En contradiction avec l’article 121-1 précisant que « nul n’est responsable que de son propre fait », l’article 121-4 énonce que l’auteur d’une infraction est soit la personne qui commet les faits incriminés, soit celle qui tente de les commettre. Ainsi, paradoxalement, alors qu’une personne est uniquement responsable de ses propres faits et leurs conséquences, d’après le texte ; elle est également responsable des suites logiques et potentielles de ses tentatives. Dès lors, l’auteur d’une tentative de vol est désigné comme étant l’auteur d’un vol sans distinguo. L’auteur d’une tentative de crime, ou pour l’un des délits où la tentative est réprimée, est considéré légalement comme l’auteur dudit crime et il encourt par voie de conséquence la même peine que l’auteur classique.


En déterminant les comportements antisociaux par différentes infractions le droit pénal a pour vocation de protéger certaines valeurs sociales notamment le respect de la vie, des personnes, de la propriété. L’interdiction du meurtre est vouée à protéger le droit à la vie, même si il a attenté à la vie d’autrui celui qui tente de tuer une personne n’a pas porté atteinte à la vie en tant que telle puisque la personne n’est pas morte. Ce qui vient d’être dit connaît un parallèle pour le délit de vol, bien que de façon moins impressionnante, en cas de tentative de vol le droit à la propriété ne connaît pas d’atteinte puisque à aucun moment la victime a été dépossédée. Lorsqu’il est question de tentative il existe un décalage palpable entre la valeur sociale protégée par l’infraction, la peine encourue et les faits réels. En effet la valeur sociale protégée par l’infraction n’a vraisemblablement pas été atteinte par la tentative, pourtant, étant artificiellement poursuivi comme si il avait commis l’infraction, l’auteur de la tentative encourt la peine attachée à l’infraction.


Affirmer que puisque la tentative ne viole pas la valeur sociale protégée, par le texte de l’infraction, la pénalisation de la tentative n’a pas de sens, serait le résultat d’un raisonnement trop hâtif. À mon sens, le législateur a manqué d’audace lorsqu’il a déclaré que la tentative de commission d’une infraction et sa commission entière étaient des faits comparables qui nécessitaient une qualification et un régime applicable similaires. Ne pas distinguer ce qui est matériellement distinguable peut être critiquable. Une tentative doit être jugée comme telle et par conséquence le prévenu devrait pouvoir se prévaloir d’une peine plus douce que si il avait réussi ses projets criminels.

Certains opposeront à cette thèse le constat selon lequel les juges, pour les délits où la tentative est punissable, et à plus forte raison en matière criminelle ; les jurys populaires de la Cour d’assises, seront toujours plus cléments lorsque l’infraction n’a pas été consommée. Le droit se doit d’être clair et bien défini, la matière pénale plus que toutes autres est par nécessité précise et sans équivoque.

Énoncer que l’auteur d’une tentative peut espérer un régime particulier lors de son procès, c’est laisser place à l’arbitraire et à un contournement de la loi pénale. Lorsque la loi pénale affirme que l’auteur d’une tentative n’a pas à être différencié de l’auteur stricto sensu, les juridictions n’ont pas à procéder de la sorte et il serait contraire au ratio legis de l’espérer. Pour que la justice soit équitable et le plus juste possible si une distinction est admise c’est dans le texte qu’elle doit être présente.


Le droit belge a le mérite d’établir une distinction entre la peine maximum que peut encourir l’auteur d’une tentative, de l’auteur classique d’une infraction. L’article 52 du Code pénal belge précise que « la tentative de crime est punie de la peine immédiatement inférieure à celle du crime même ». Le droit pénal belge connait un système de classification des peines en fonction de leurs gravités, ainsi l’auteur d’une tentative s’expose à la peine du cran inférieur que celle que risque l’auteur classique de l’infraction. Ainsi, si la peine classique est la détention à perpétuité, l’auteur de la tentative ne risque qu’une peine de réclusion criminelle comprise entre vingt et trente ans[i]. Si la peine attribuée au crime est de vingt à trente ans de détention, l’auteur de la tentative ne s’expose qu’à quinze à vingt ans de détention, ainsi de suite.

Il serait faux d’avancer que le droit français n’offre nullement un régime favorable à l’auteur d’une tentative mais celui-ci n’existe que dans des proportions moindres. En matière contraventionnelle et pour les délits, sauf disposition spécifique, la tentative n’est pas réprimée par le droit pénal. C’est dire que le droit pénal sait montrer de la clémence pour les auteurs de tentatives. Mais il peut lui être reproché d’être partisan du manichéisme et de ne pas s’adonner à la nuance. En effet, la tentative n’est pas toujours poursuivie, par clémence ou désintérêt, mais lorsque c’est le cas ; elle l’est dans la même mesure que si le résultat voulu avait été trouvé. Ainsi, l’esprit du droit pénal gagnerait en cohérence si le régime de la tentative connaissait un régime propre, plus favorable, peut-être à l’image du droit belge.

La nécessité de la distinction entre la peine de l’auteur d’une tentative et l’auteur classique peut être constatée sous un angle tout autre, celui des personnes : la victime et l’auteur du crime. Si il ne faut pas différencier, d’après le texte, l’auteur d’un crime consommé et l’auteur de la tentative, il paraît évident de distinguer au moins par les mots la victime qui a subi, par exemple, une tentative de viol que celle qui a été violée. Sans entrer dans des digressions psychologiques, il est important que la victime d’une tentative de viol ne se considère pas violée. Hélas en considérant l’auteur d’une tentative de viol comme un violeur, les textes lui suggèrent l’amalgame, sans le souhaiter bien évidemment.

Pour l’auteur de la tentative, il existera toujours une frustration et une incompréhension du droit pénal puisque étant jugé comme l’auteur d’un crime qu’il n’a matériellement et objectivement pas commis il ne pourra pas apprécier l’importance de la valeur sociale représentée par l’infraction, comprendre sa peine et faire pénitence. L’incompréhension sera partagée avec l’auteur classique d’une l’infraction. Ce dernier ne pourra apprécier pleinement le reproche que la société lui a fait en le déclarant coupable. En effet, si le meurtrier comprend naturellement que la société le sanctionne d’avoir commis un crime, il ne pourra cerner l’importance que donne la société à celui-ci puisqu’elle sanctionne avec la même rigueur le cas où le meurtre n’a pas eu lieu, lors d’une tentative.

Le professeur Conte a défini le dommage personnel de la victime comme « l’image réduite à l’échelle individuelle du préjudice social, l’un étant directement issu de l’autre. Il existe une totale adéquation entre ce que la victime a souffert et le résultat pénal ». En matière de tentative, le préjudice de la victime n’est pas en totale adéquation avec le résultat pénal et ipso facto avec la peine encourue par le prévenu. Il convient de redéfinir le régime des peines applicable à la tentative, un régime en proportion avec ce qu’elle est et représente dans les faits pour les protagonistes.


À vouloir donner trop de poids à la tentative le droit pénal se détache de la réalité et c’est la valeur sociale protégée qui est atteinte et perd de sa grandeur. Aussi, si la tentation vous est grande de créer un régime propre à la tentative, pour vous délivrer de celle-ci je vous renvoie au début de l’article.

[i] Raisonnement permis par l’article 82 du Code pénal belge